Autori: Monica Stătescu (counsel, Filip & Company), Simona Ungureanu (associate, Filip & Company)
Până în prezent, în cadrul oricărei tranzacții de achiziție a unei companii, structurarea și calendarul tranzacției au fost dictate în mare parte de forma societății target: societate pe acțiuni (SA) sau societate cu răspundere limitată (SRL). Forma companiei era foarte relevantă întrucât formalitățile de transfer al acțiunilor într-un SA erau semnificativ mai simple decât cele pentru transferul părților sociale într-un SRL.
Pe când transferul acțiunilor într-un SA se face, în principiu, printr-o simplă declarație făcută în registrul acționarilor, transferul părților sociale într-un SRL necesită îndeplinirea a două condiții: (1) transferul trebuia aprobat de asociații reprezentând cel puțin trei pătrimi din capitalul social al societății, și (2) transferul nu devenea efectiv decât la data expirării unui termen de opoziție de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial a hotărârii asociaților de aprobare a transferului, sau la data respingerii definitive a opoziției, dacă aceasta a fost formulată. Aveau dreptul de a face opoziție la transfer creditorii societății target și orice alte persoane care puteau justifica un interes.
În data de 30 octombrie 2020, Președintele României a promulgat Legea nr. 223/2020 pentru simplificarea și debirocratizarea transferului de părți sociale și a vărsării capitalului social prin modificarea Legii nr. 31/1990 privind societățile, care va intra în vigoare la 3 zile de la publicarea în Monitorul Oficial (până la acest moment nu a fost publicată). Prin Legea nr. 223/2020, cele două condiții menționate mai sus au fost modificate, prima fiind flexibilizată, iar a doua eliminată complet.
- Flexibilizarea condiției privind aprobarea transferului de către ceilalți asociați
În reglementarea anterioară, Legea nr. 31/1990 privind societățile (în continuare “Legea societăților”) prevedea că orice transfer de părți sociale către o persoană care nu este asociat existent trebuie aprobat de asociații reprezentând ¾ din capitalul social. Acest lucru însemna în mod practic că asociații care dețineau majoritatea respectivă puteau bloca transferul dorit de asociatul vânzător.
Legea nr. 223/2020 flexibilizează în mod semnificativ această condiție prin faptul că permite asociaților să stabilească prin actul constitutiv o majoritate mai mică a asociaților care să fie necesară pentru aprobarea transferului sau chiar să elimine complet această condiție. În practică, această modificare permite asociaților care nu au o relație foarte apropiată sau nu depind unul de celălalt în conducerea companiei să stabilească faptul că vânzarea către terțe persoane să se poată face liber, fiecare asociat putând să dispună de părțile sale sociale independent de voința celorlalți.
- Dreptul de opoziție al creditorilor la transfer
Transferul părților sociale către terți s-a făcut până în prezent în baza unei proceduri de durată și birocratice care presupunea depunerea la Registrul Comerțului și publicarea în Monitorul Oficial a hotărârii asociaților de aprobare a transferului și apoi așteptarea trecerii termenului de opoziție de 30 de zile de la data publicării. De la depunerea hotărârii la Registrul Comerțului și până la publicarea ei în Monitorul Oficial mai puteau trece aproximativ 2-3 săptămâni, astfel încât, în practică, procedura ajungea să dureze în jur de o lună și jumătate, chiar două luni câteodată. Bineînțeles, dacă în termenul de 30 de zile se formulau opoziții la transfer, întreaga procedură se prelungea cu luni de zile, până la soluționarea definitivă a opoziției de către instanța de judecată.
În contextul în care această procedură a devenit un obstacol semnificativ în finalizarea eficientă și rapidă a vânzărilor de părți sociale în SRL-uri, în practică au apărut diverse modalități prin care s-a încercat evitarea parcurgerii acestei proceduri, modalități aflate mai mult sau mai puțin la limita legii. Cea mai utilizată dintre ele este procedura realizării unei majorări de capital cu o valoare nesemnificativă la care contribuia viitorul cumpărător, devenind astfel asociat în SRL, urmată de transferul de părți sociale între vânzător și cumpărător (operațiunea dorită în realitate de părți). Întrucât la momentul vânzării cumpărătorul devenise asociat existent al SRL-ului, dreptul de opoziție al creditorilor nu mai era aplicabil. În repetate rânduri instanțele au considerat că acestă succesiune de operațiuni reprezintă o modalitate frauduloasă prin care se încearcă transferul de părți sociale, fără a se respecta dreptul de opoziție al creditorilor, motiv pentru care transferurile astfel realizate au fost declarate nule.
O altă opțiune pentru evitarea aplicării procedurii care includea dreptul de opoziție la transfer era aceea de a transforma SRL-ul în SA pentru a beneficia de procedura de transfer extrem de simplă aplicabilă SA-urilor. Acest lucru venea însă cu o serie de inconveniente, aferente cerințelor mai oneroase impuse de lege unui SA – e.g. asigurarea unui capital social de minim 90.000 lei, numirea de cenzori sau auditor financiar etc.
În realitate, puțini creditori aflau despre intenția de transfer întrucât verificarea periodică a Monitorului Oficial nu e o activitate uzuală. Astfel încât, singurul creditor care ajungea să cunoască intenția de transfer era ANAF-ul, acesta fiind notificat direct de Registrul Comerțului cu privire la existența hotărârii asociaților de aprobare a transferului. De altfel, întreaga procedură privind opoziția a fost introdusă în legislație în special pentru a da ocazia ANAF-ului să își recupereze creanțele.
ANAF a profitat din plin de dreptul său de a introduce cereri de opoziție, astfel încât această procedură s-a transformat într-o veritabilă modalitate de colectare a datoriilor la bugetul de stat. Dacă societatea target avea orice fel de datorii la bugetul de stat puteai fi sigur că ANAF-ul va face opoziție la transfer, indiferent de valoarea datoriei (au existat cereri de opoziție chiar și pentru sume sub 100 RON) și chiar dacă nu există vreo temere justificată din partea ANAF cu privire la posibilitatea recuperării creanțelor de la societate. În general, ANAF-ul renunța la opoziție dacă societatea target își plătea între timp datoriile restante la bugetul de stat.
În tranzacțiile de M&A transfrontaliere această procedură a reprezentant un impediment și mai mare întrucât transferul din România devenea foarte greu de sincronizat cu procedurile de transfer din alte state (în care, ca regulă, transferul are loc imediat sau într-un termen care poate fi anticipat cu acuratețe).
Legea nr. 223/2020 elimină în întregime procedura opoziției, ceea ce înseamnă că, începând cu data intrării sale în vigoare, transferul de părți sociale către terți se va putea face doar în baza acordului acționarilor deținând majoritatea de ¾ din capitalul social (dacă asociații nu au decis altfel prin actul constitutiv), fără a mai fi necesară acordarea termenului de opoziție.
Considerăm că aceste modificări legislative sunt mai mult decât binevenite și în acord cu nevoia de celeritate, eficiență și predictibilitate în implementarea tranzacțiilor de M&A, așa cum este impusă de mediul de afaceri. Credem că aceste modificări vor ajuta la fluidizarea și simplificarea transferurilor de părți sociale în SRL-uri și la stimularea investițiilor, în contextul în care investitorii pot de acum prelua controlul asupra afacerii dorite fără a trece printr-un proces complex, birocratic și în mare parte nejustificat.
Legea nr. 223/2020 aduce și alte modificări la Legea societăților. dintre care menționăm:
i. înlăturarea cerinței cu privire la capitalul social minim de 200 RON la constituirea unui SRL;
ii. simplificarea procedurii de înmatriculare a unui SRL prin eliminarea necesității de a dovedi efectuarea vărsămintelor în condițiile actului constitutiv;
iii. eliminarea necesității ca la înmatricularea unei societăți și la schimbarea sediului social, documentul care atestă dreptul de folosință asupra spațiului cu destinație de sediu social să fi fost înregistrat la ANAF;
iv. eliminarea obligației de înregistrare în Registrul Comerțului a actului de transmitere a părților sociale și a actului constitutiv actualizat cu datele de identificare ale noilor asociați, în scopul simplificării procesului de transfer de părți sociale.
Un material Legal Marketing
