Crăciunul lui 2016 ne-a adus Legea 233/2016, un cadru legislativ îmbunătățit care să permită implementarea de proiecte PPP în România. Legea are ca obiect realizarea/reabilitarea/extinderea unui bun public și operarea unui serviciu public.
Ca să fiu clară de la început: doar cu “voință politică” nu se construiesc autostrăzi. Autostrăzile se construiesc cu bani, cu muncă și – mai ales – cu o legislație clară, stabilă și predictibilă pe termen lung. În condițiile în care variile guverne se străduie să împartă banii de la buget funcție de sinusoidele ciclurilor electorale și mai puțin de cerințele dezvoltări pe termen lung, atragerea capitalului privat în construirea infrastructurii devine esențială. În lume, este o tendință crescută ca guvernele să folosească concesiunile sau parteneriatele public-private (PPP), însă, din păcate, încercările românilor de a se folosi de acest instrument au eșuat de cele mai multe ori lamentabil, autostrada Comarnic – Brașov fiind doar cel mai elocvent exemplu.
În sine, ecuația Parteneriatelor Public-Private este simplă și atrăgătoare: sectorul privat aduce fonduri private, recuperându-și mai târziu investiția prin operarea bunului public pe o perioadă lungă de timp, fie prin taxarea utilizatorilor finali (cum este în cazul concesiunilor), fie prin achitarea unor bani în tranșe de la guvern (în cazul PPP-urilor). Astfel, toată lumea câștigă, căci prin concesiuni și proiecte PPP sectorul public poate obține o nouă infrastructură (i) fără să plătescă pe perioada construcției, (îi) transferă sectorului privat riscurile pe perioada construcției, în schimbul (iii) să i se garanteze sectorului privat dreptul de a opera bunul și de a-i genera cash flow-ul necesar să-și achite investiția.
Desigur că toată lumea câștiga ÎN PRINCIPIU, căci de cele mai multe ori atunci când e vorba de un câștig, undeva TREBUIE să fie și un risc. În cazul concesiunilor, deoarece în acest tip de proiecte sectorul privat taxează utilizatorii finali ai bunului (ex. o autostradă cu taxă, un port comercial, un pod cu taxă, o parcare subterană, aceste proiecte implică un risc de cerere (veniturile depinzând de utilizarea bunului de către utilizatorii finali) pe când la PPP-uri, bunul public în sine/de sine stătător nu poate genera venituri prin taxarea utilizatorilor finali, însă guvernul/statul plătește o compensație pentru disponibilitatea acestuia care este folosit pentru activități de interes public (spitale, școli, închisori, căi ferate, stații de epurare, locuințe sociale); Acest tip de proiecte nu implică un risc de cerere deoarece plățile de către guvern/stat nu sunt sau cel puțin foarte puțin sunt conectate cu folosirea bunului de către utilizatori finali.
Unde s-a împotmolit autostrada Comarnic – Brașov? Exact în felul în care cele două părți – statul român și investitorul împărțeau – sau, mai bine zis, nu prea împărțeau – riscul de cerere. Concluzia este simplă: rolul unei bune legi a PPP-ului este acela de a stabili judicious, clar și neinterpretabil felul în care partenerul public și cel privat își împart riscurile.
Legea 233/2016 oferă un cadru legislativ îmbunătățit, o cerință fiind aceea că studiul de fundamentare al proiectului trebuie să arate că veniturile ce urmează a fi obținute din utilizarea sau operarea bunului public vor fi asigurare în majoritate sau în totalitate prin plăți efectuate de partenerul public. O prima diferență majoră între Legea 233/2016 față de legislația anterioară o reprezintă faptul că în cazul companiei de proiect, partenerul public participă doar cu aport în natură, adică există interdicția de a participa cu fonduri publice atât la realizarea investiției cât și pe perioada de operare, de aceea nu s-a putut implementa niciun proiect PPP pe vechea lege pe când în noua lege se prevede că finanțarea proiectului se poate face atât din resurse integral private cât și din resurse aduse de partenerul public. Faptul că statul poate să-și sporească participarea în cadrul contractului de PPP, îi va permite, evident, să obțină un procent mai mare și din rezultate, ceea ce înseamnă o viziune pe termen lung și foarte lung, câștiguri financiare care se duc în bugetul de stat zeci de ani la rând și nu doar câștiguri de imagine punctuale, la tăiatul panglicii, la inaugurare.
De asemenea, noua lege a introdus 2 forme de parteneriat-public privat: 1. parteneriatul public-privat contractual (contract încheiat între partenerul public, partenerul privat și societatea de proiect deținută integral de partenerul privat) și parteneriatul public privat instituțional prin care partenerul public și privat înființează o societate nouă: societate de proiect. Cel mai uzitat tip de PPP este cel contractual, deoarece partenerul privat finanțează societatea de proiect, iar statul plătește o plată anuală unitară (Unitary Payment) pentru serviciile de facility management aferente (associated facility management services).
Procedurile de atribuire se vor face conform Legilor 98, 99, 100/2016, ceea ce ar trebui să asigure un grad de transparență ridicat. De asemenea, s-au exclus pragurile valorice, procedurile de selectie a partenerului privat fiind obligatorii pentru toate parteneriatele publice-private indiferent de valoare.
Partenerul privat sau societea de proiect nu va putea cesiona sau greva cu sarcini drepturile și obligațiile proprii născute din contractul PPP și nici nu va putea vinde sau greva cu sarcini părțile deținute în societatea de proiect decât cu acordul expres și prealabil al partenerului public și al finanțatorilor. De asemenea, noua lege instituie garanții de către partenerul privat cu privire la creanțele și drepturile deținute în temeiul contractului PPP exclusiv în favoarea finanțatorilor și doar pe durata contractului PPP. Măsurile sunt de natură să sporească controlul partenerului public și să elimine eventualele tentații pentru “jonglerii contabile” ale partenerului privat.
Beneficiarul direct al utilizării bunului poate fi partenerul public sau o altă entitate publică, fie publicul general, ceea ce, cel puțin în teorie, deschide posibilitatea ca orice unitate publică să poată iniția asemenea proiecte de PPP, în măsura în care le consideră fezabile și benefice.
În fine, o chestiune care ne-a costat mulți bani de la buget, cea a rezilierii contractelor, a fost mai bine definită, astfel încât partenerul public poate denunța unilateral contractul în anumite situații, inclusiv din motive excepționale, cu notificarea prealabilă a partenerului privat și a societății de proiect și cu o justă despăgubire a partenerului privat (va fi stabilită prin normele metodologice). Noua lege prevede clar modalitățile de încetare a contractului PPP și trebuie subliniat faptul că la încetarea contractului din orice motiv cu excepția expirării duratei, partenerul privat primi o compensație stabilită prin raportare la valoarea neamortizata a bunurilor.
Nu este de dorit, dar trebuie spus clar că acesta este un contract administrativ și nu unul civil, deci este supus prevederilor legii 101/2016 și a contenciosului administrativ ceea ce va face potențialii parteneri privați nemulțumiți de modalitatea de soluționare a disputelor. În general, multinaționalele preferă rezolvarea disputelor prin arbitraj. Principalul motiv este că disputele sunt soluționate în timp mai scurt decât de către instanțele de drept comun și, mai ales, specializarea tehnică a arbitrilor față de judecători.
Edwina Udrescu este Avocat, head of legal, BOUYGUES ROMANIA
