Cazurile investigate de Consiliul Concurenței sunt de obicei importante, cu valuri de documente solicitate și aspecte legale dificile, colțuroase. În plus, de cele mai multe ori, sunt necesare rapoarte și explicații economice pentru a construi o apărare solidă. În final, sancțiunile pot face parte și ele din acest tablou. Mărimea acestora depinde însă uneori de cât de pregătită este compania investigată pentru a face față „expediției‟, dar și de strategia adoptată din fazele incipiente ale investigațiilor.
Cum poate ajunge o companie să fie investigată de Consiliul Concurenței?
În principiu, Consiliul Concurenței declanșează o investigație ca urmare a unei plângeri sau a unei sesizări voluntare realizate de o companie sau de către whistlebloweri. Nu este exclus însă ca investigația să fie declanșată din oficiu, atunci când disfuncționalitățile unei piețe sunt reflectate în presă, de exemplu, sunt detectate direct în cadrul investigațiilor sectoriale efectuate de Consiliu sau sesizate de alte autorități (de obicei, autorități de reglementare sectorială, autorități publice care organizează licitații, sau chiar Curtea de Conturi).
În plus, după aderarea la Uniunea Europeană, Consiliul a beneficiat din plin de experiența Comisiei Europene, integrând rapid procedurile și instrumentele europene. În decursul ultimilor ani, Consiliul și-a luat în serios rolul de autoritate pragmatică și matură, rafinând instrumentele de detectare a practicilor secrete, dar și a mijloacelor de colectare a probelor pentru demonstrarea acestora.
La ce se pot aștepta companiile investigate de Consiliul Concurenței?
O investigație a Consiliului va debuta... inopinat.
De regulă, Consiliul efectuează o inspecție inopinată la debutul unei investigații, asigurându-se că poate culege probe, în special e-mail-uri și alte documente electronice, fără ca acestea să fie alterate sau distruse. În acest scop, Consiliul va copia hard-disk-uri și mailbox-uri întregi, urmând ca, la sediul autorității, să examineze copiile ridicate prin intermediul unei proceduri de forensic ce se extinde de obicei pe parcursul mai multor luni.
În cursul unei investigații, autoritatea de concurență transmite solicitări de informații companiilor investigate și firmelor active pe piețele afectate și se consultă cu alte autorități de reglementare. De asemenea, cu acordul acestora, autoritatea poate lua interviuri angajaților relevanți. Nu în ultimul rând, pentru punctele economice divergente sau care necesită studii econometrice, autoritatea va recurge la experții săi economiști pentru a pregăti analize economice ce evaluează și interpretează datele adunate. Rolul acestora este de a crea un cadru coerent ce validează ipotezele logice formulate de echipa de caz și de a întări punctul de vedere al autorității cu probe și raționamente economice.
În cadrul investigației, companiile au obligația legală de a coopera cu efectuarea anchetei de către Consiliul Concurenței. Lipsa de cooperare va fi calificată ca obstrucționare a investigației și sancționată cu amenzi de până la 1% din cifra de afaceri a companiei. Cu alte cuvinte, companiile nu se pot prevala de dreptul la tăcere decât în cazuri excepționale, și anume doar invocând privilegiul împotriva auto-incriminării. De altfel, practica Consiliului a consemnat în câteva rânduri amenzi de ordinul milioanelor de euro pentru furnizarea de informații inexacte sau obstrucționarea unei inspecții.
În concret, ce e de făcut?
Pentru companii, investigațiile Consiliului impun încă de la început decizii importante cu privire la administrarea investigației și adoptarea unor strategii de apărare eficiente. Și aceasta întrucât investigațiile sunt îndelungate, necesită resurse intensive dedicate și vin la pachet cu costuri semnificative, fie și dacă privim numai amenzile ce pot ajunge la 10% din cifra de afaceri a companiilor investigate.
În fapt, deciziile de administrare a investigației se aseamănă cu un parcurs pe un teren minat, pașii inițiali putând avea un impact semnificativ inclusiv asupra cursului acțiunilor în despăgubire formulate de victimele practicii investigate, în cazul în care se constată încălcarea legii.
„Și totuși, e necesar să merg la avocat?‟
În acest labirint, rolul avocatului este de a ghida parcursul prin teritorii juridice critice, complexe. Din momentul evaluării inițiale a cazului, menit a pune un diagnostic cât mai corect asupra situației juridice reale a companiei și mai cu seamă a consecințelor legale probabile, rolul avocatului este de a anticipa impactul acțiunilor companiei pe parcursul investigației. În acest fel, pot fi adoptate strategiile cele mai eficiente pentru a proteja drepturile companiei în fiecare stadiu al procedurii administrative și, în cele din urmă, pentru a minimiza răspunderea acesteia.
Așa cum spuneam, o analiză inițială de diagnosticare a situației reale este crucială pentru membrii managementului unei companii. În mediul de afaceri dinamic actual, riscurile generate de o investigație trebuie să fie traduse într-o formă cât mai predictibilă și cuantificabilă. De altfel, odată stabilit un diagnostic, consilierea juridică va include și potențialele strategii pe care compania le poate adopta; acestea pot însemna inclusiv posibilitatea de auto-raportare ca participant într-o încălcare a legii pentru asigurarea imunității la amendă sau a unui tratament favorabil.
Pe măsură ce investigația avansează, pregătirea răspunsurilor la solicitările de informații ale autorității se poate dovedi o operațiune complexă, mai ales când aceste solicitări privesc documente sau relatări referitoare la fapte petrecute cu cinci ani în urmă sau chiar mai mult. În astfel de situații, avocatul va minimiza riscurile de transmitere de date inexacte și, de multe ori, va încerca să diminueze efortul de documentare, limitând aria investigată prin raportare la precedente juridice relevante în fiecare cauză.
În funcție de dezvoltările investigației, foarte importante sunt procedurile negociate ale Consiliului și strategia cu privire la acestea. Atât procedura de angajamente, cât și procedura de recunoaștere a vinovăției au ca efect minimizarea expunerilor financiare.
Angajamentele conduc la închiderea fără sancțiuni a investigației, ca urmare a unor obligații, în general comportamentale, ale părților menite să remedieze rapid mediul concurențial (de pildă, o companie se obligă să permită accesul la infrastructura sa esențială terților, în termeni echitabili, asumați în mod voluntar). Recunoașterea vinovăției presupune admiterea participării la practica concurențială, a calificării juridice date acesteia de către Consiliu, precum și asumarea unei sume maxime pe care societatea este pregătită să o accepte cu titlu de amendă; Consiliul va acorda în schimb o reducere la amendă ce se poate dovedi semnificativă.
Decizia de a urma astfel de proceduri de optimizare a expunerilor financiare aduce însă și costuri. Implementarea angajamentelor presupune o modificare a politicilor comerciale a firmei; recunoașterea, deși conduce la o diminuare semnificativă a sancțiunii, aduce spectrul unor posibile acțiuni în despăgubire formulate imediat sau în termen scurt de terții prejudiciați prin practica respectivă. Aceștia nu mai trebuie să depună efort probatoriu cu privire la existența faptei și a autorului ei, ci doar să probeze întinderea prejudiciului. Prin urmare, adoptarea unor astfel de strategii trebuie atent evaluată și cântărită; consilierea juridică în astfel de cazuri aduce lumina necesară cuantificării impactului procedurilor respective.
Dacă, așa cum spuneam la început, o investigație se desfășoară ca o expediție pe un râu, finalul acesteia presupune parcurgerea unei regiuni accidentate: în situația în care raportul echipei de caz susține o concluzie de încălcare a legii, urmează partea cea mai substanțială a apărării – formularea de observații la raport. Atât raportul, cât și pozițiile companiilor investigate vor fi susținute în fața plenului Consiliului Concurenței, în cadrul unei audieri ce se aseamănă cu etapa dezbaterilor în fața instanței de judecată. Plenul va decide soluția finală a cazului, după ce va examina punctul de vedere al părților și al echipei de caz.
La finalul zilei, companiile vor contempla contestarea în instanță a deciziilor Consiliului Concurenței, însă rămâne de văzut în ce măsură aceasta este o opțiune cu adevărat viabilă, având în vedere rata de succes ridicată a Consiliului Concurenței în faza de instanță.
Indiferent de strategia aleasă, adoptarea unui rol cât mai activ în cadrul investigației este singura modalitate de minimizare garantată a costurilor și a consecințelor negative pe termen mediu și lung.
Georgiana Bădescu este partner, iar Mona Banu este senior attorney at law, ambele fiind experte în dreptul concurenței la Schoenherr și Asociații SCA
