La data de 09.10.2020 am înaintat o petiție adresată Avocatului Poporului în legătură cu recentele modificări aduse Codului muncii (Legea nr. 53/2003) prin Legea 213/2020, publicată în M. Of. nr. 893/30 septembrie 2020, modificări ce au intrat în vigoare la data de 03.10.2020.
Având în vedere că petiția nu a fost întemeiată pe disp. art. 17 din Legea nr. 35/1997 privind organizarea și funcționarea instituției Avocatul Poporului, am solicitat a se proceda la sesizarea din oficiu a Avocatului Poporului în temeiul art. 15. alin. 1 lit. i din Legea nr. 35/1997, cu privire la art. 17 alin. 6 și 7, art. 341, art. 2311, art. 242 lit. d, art. 251 alin. 11, 2, 4 din Legea nr. 53/2003 – Codul muncii, astfel cum acestea au fost introduse sau modificate prin Legea nr. 213/2020, pentru încălcarea art. 1 alin. 3 și 5, art. 16, art. 21, art. 45, art. 53 din Constituția României.
Argumentele în susținerea petiției au fost, în esență, următoarele:
28 noiembrie - Profit Financial.forum
1) „Consultant extern specializat în legislația muncii”/ „Expert (în) legislația muncii” NU se referă la o profesie reglementată în România, ci la o ocupație listată în Clasificarea ocupațiilor din România COR, având codul 242220 (grupa de bază 2422 – Specialiști în domeniul politicilor administrative).
În nou introdusul art. 2311 alin. 4 Codul muncii, „Consultantul extern specializat în legislația muncii prevăzut la alin. (3), denumit în continuare consultant extern, poate fi un avocat, un expert în legislația muncii sau, după caz, un mediator specializat în legislația muncii”.
Cu „consultantul extern specializat în legislația muncii” se încheie un „contract de confidențialitate” (a se vedea art. 17 alin. 7 Codul muncii, modificat prin Legea 213/2020), ceea ce înseamnă că, în fapt, deși menționat ca atare și avocatul în acea enumerare de mai sus, nu se referă la profesia de avocat, caz în care se încheie un contract de asistență juridică (terminologie consacrată în cuprinsul Legii nr. 51/1995), ci tot la „expertul (în) legislația muncii”, legiuitorul făcând doar un artificiu pentru a scăpa de ochiul critic.
Prin această lege, se creează premisele unor:
a) încălcări ale altor legi de către cei care practică cu „titlu profesional” o astfel de ocupație, aceștia ajungând să săvârșească infracțiunea de exercitare fără drept a profesiei de avocat (art. 348 Cod penal – Exercitarea fără drept a unei profesii sau activități: Exercitarea, fără drept, a unei profesii sau activități pentru care legea cere autorizație ori exercitarea acestora în alte condiții decât cele legale, dacă legea specială prevede că săvârșirea unor astfel de fapte se sancționează potrivit legii penale, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă).
Conform avizului Consiliului Legislativ:
”Pe de altă parte, referitor la „asistența” părților/dreptul părților de a fi „asistate” – aspect prevăzut chiar în textul de lege lata –, întrucât sensul termenului de „asistență” nu poate fi redus la „simpla prezență” a unui avocat sau a altei persoane la negocierea, încheierea sau modificarea contractului individual de muncă, iar asistența, de cele mai multe ori, nu poate decât una de natură juridică, pentru evitarea dubiilor în interpretare și încălcarea prevederilor specifice aplicabile profesiilor de avocat și consilier juridic (inclusiv de natură penală), propunem clarificarea normei.”
Art. 25 Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat prevede următoarele:
„(2) Exercitarea, fără drept, a oricărei activități specifice profesiei de avocat constituie infracțiune și se pedepsește potrivit legii penale.
(3) Fapta unei persoane care exercită activități specifice profesiei de avocat în cadrul unor entități care nu fac parte din formele de organizare profesională recunoscute de prezenta lege constituie infracțiune și se pedepsește potrivit legii penale.
(4) Actele specifice profesiei de avocat, efectuate în mod public de o persoană care nu a dobândit calitatea de avocat în condițiile prezentei legi, sunt nule.”
De altfel, până și în avizul Consiliului Economic și Social, înregistrat la Biroul Permanent al Senatului sub nr. 164/10.05.2019, se face confuzia cu introducerea unei profesii reglementate: „nu a fost identificată necesitatea socială pentru introducerea unei noi profesii reglementate, aceea de expert legislația muncii, această soluție fiind folosită cu parcimonie și doar în cazurile în care impactul negativ ar fi foarte dăunător pentru societate (medicină, avocatură, notariat, ssm, audit etc.)”.
În avizul Consiliului Legislativ se rețin următoarele: „Menționăm că Legea nr. 200/2004 privind recunoașterea diplomelor și calificărilor profesionale pentru profesiile reglementate din România, cu modificările și completările ulterioare, care transpune Directiva 2005/36/CR a Parlamentului European și a Consiliului din 7 septembrie 2005 privind recunoașterea calificărilor profesionale, este cea care stabilește ce activitate poate fi considerată activitate profesională reglementată și ce reprezintă o profesie reglementată – art. 2 și 3 –, lista profesiilor reglementate fiind prevăzută în anexa nr. 2, Or, în Anexa nr. 2 nu se regăsește profesia de expert (în) legislația muncii, iar activitatea profesională pe care o desfășoară membrii Asociației Uniunea Națională a Experților în Legislația Muncii nu întrunește condițiile prevăzute la art. 2 din Legea nr. 300/2004, pentru a putea fi considerată activitate profesională reglementată.”
În acest sens, este evidentă încălcarea disp. art. 1 alin. 3 și 5 din Constituția României, evidențiată prin avizul Consiliului Legislativ care propunea clarificarea normei, toate prevederile ce se referă la această nouă categorie „profesională” fiind lipsite de claritate și previzibilitate și cu efecte juridice majore atât asupra celor care o vor practica, săvârșind astfel o infracțiune, cât și asupra celor cărora li se impune să contracteze un astfel de personal.
De altfel, pentru întreg corpul profesioniștilor în drept reprezintă un veritabil pas înapoi apariția în planul raporturilor juridice/sociale a unei persoane chiar și fără studii juridice superioare, care are posibilitatea dată de un ONG, respectiv Asociația Uniunea Națională a Experților în Legislația Muncii să frecventeze un curs neacreditat de vreo instituție de stat, și să devină astfel „expert în LEGISLAȚIA muncii”, respectiv „consultant extern specializat în legislația muncii”.
Denumirea însăși a acestei ocupații este de natură a induce în eroare pe oricine și, în condițiile în care Uniunea Națională a Barourilor din România a început să desfășoare un amplă acțiune în vederea stopării fenomenului de practicare a „avocaturii ilegale” (nota: de către persoane ce nu au calitatea de avocat), inclusiv prin formularea de plângeri penale împotriva unor astfel de persoane, dosarele penale ce vor intra în analiza sistemului judiciar penal vor cunoaște o majorare semnificativă prin chiar apariția pe piață a unor „experți în legislație”. Prin urmare, efectul de domino al apariției unei „profesii de facto” sub titulatura de „expert în legislația muncii” va fi creșterea numărului de dosare penale în instrumentarea organelor judiciare.
b) încălcări ale principiilor ce guvernează profesia de avocat, respectiv faptul că este o profesie liberală și independentă, prin impunerea existenței unei specializări în vederea acordării consultanței juridice necesare prestării unor activități ce intră în sfera art. 3 Legea 51/1995.
Profesia de avocat se auto-reglementează și nu pot fi impuse restrângeri în exercitarea acesteia prin prevederi din Codul muncii ce impun specializarea avocaților în acest domeniu, cu atât mai mult cu cât specializarea ar urma să fie eventual asigurată de către ONG-ul Asociația Uniunea Națională a Experților în Legislația Muncii (UNELM).
În fapt, această restrângere s-ar afla sub incidența art. 53 din Constituția României, neputând trece testul de proporționalitate, în condițiile în care nicio formă de răspundere nu a fost atrasă față de un avocat pentru neîndeplinirea obligațiilor sale profesionale la o calitate superioară atunci când a asistat vreo persoană la negocierea, încheierea sau încetarea din orice cauze a unui contract individual de muncă.
c) încălcarea principiului nediscriminării (art. 16 Constituția României)
Avocatul are nu numai un „titlu profesional protejat”, ci și un obiect de activitate protejat, asistarea persoanei fizice fiind enumerată în lista de „activități rezervate” precizate la art. 3 Legea 51/1995.
Nu ne aflăm în ipoteza partajării cu altă profesie reglementată.
Profesiile reglementate au standarde reglementate prin lege și sunt obligatorii pentru toate activitățile profesionale.
Dacă s-ar întâmpla ca aceeași activitate să fie efectuată de două profesii (sau de o profesie și o ocupație, cum e cazul nostru), una cu standarde legale, alta cu standarde la libera alegere (sau fără standarde), beneficiarii ar fi discriminați.
Motivul este dat de faptul că vom avea activități realizate pe baza acelorași documente, informații etc. de către persoane (avocat și expert legislația muncii) care au pregătire si standarde profesionale diferite, iar, din această cauză, pot obține pentru același tip de beneficiar rezultate diferite în cadrul procedurii, în acest fel neatingându-se tocmai scopul reglementării.
Nu în ultimul rând, este de menționat și diferența între regimul juridic al secretului profesional al avocatului și un simplu contract de confidențialitate intervenit între beneficiar și expertul în legislația muncii.
De asemenea, și avocații ar fi discriminați, având în vedere că au ales să profeseze sub un titlu profesional protejat la nivelul tuturor statelor europene, ce poate fi echivalat pentru a se înscrie să practice chiar și în alte state membre UE, dar care, din data de 03.10.2020, este lipsit de protecție în ramura dreptului muncii. Mare parte din drepturile avocaților ce profesează în această ramură, câștigate încă de la admiterea în profesie prin susținerea unui examen de intrare, dar și a unui examen de definitivat în profesie, nu pot fi împărțite cu un simplu absolvent de orice altă facultate, care urmează un curs fără niciun standard, pentru a dobândi capacitatea de a asista un cetățean în această materie.
d) incidenței unor încălcări în domeniul protecției consumatorului, cei care apelează la diverși operatori economici sau ONG-uri în vederea urmării unor cursuri pentru obținerea unui astfel de „titlu” fiind înșelați în așteptări deoarece, nefiind în drept o profesie reglementată, ci doar o ocupație, nu beneficiază nici de o instituție acreditată care să emită astfel de certificări, nu beneficiază nici de norme care să asigure o calitate a cursurilor, pe scurt, nu există vreo prevedere legislativă sau infralegală ce ar putea să dea dreptul de a organiza cursuri în domeniu sau de a emite diplome/certificate recunoscute.
Urmărind site-ul ONG-ului Asociația Uniunea Națională a Experților în Legislația Muncii (UNELM), acesta creează impresia unei adevărate uniuni profesionale, similare Uniunii Naționale a Barourilor din România de ex., având inclusiv un „Tablou al experților” pe modelul „Tabloului avocaților din România”.
În cele câteva zile de la intrarea în vigoare a legii deja au apărut numeroase alte entități ce oferă cursuri pentru a deveni „expert în legislația muncii”, unele dintre ele purtând chiar mențiunea unei pretinse acreditări din partea UNELM, acesta fiind un simplu ONG, fără nicio capacitate legală de acreditare a unor altor entități în formarea acestor „experți în legislația muncii”.
În fapt, aceste cursuri beneficiază de o publicitate înșelătoare, dar de care sigur vor beneficia atât UNELM, cât și alte entități ce urmăresc obținerea de profit, în condițiile în care certificarea respectivă NU este pentru o profesie reglementată, așa cum se induce ideea.
2) Încălcarea libertății economice (art. 45 din Constituția României) și a principiului legalității (art. 1 alin. 3 și 5 din Constituția României) în privința organizării activității de resurse umane și salarizare din cadrul angajatorului potrivit art. 341, nou introdus în Codul muncii.
Conform avizului Consiliului Legislativ:
„Precizăm că modul cum gestionează resursele umane și salarizarea acestora este atributul oricărui angajator, iar în eventualitatea în care acesta nu respectă dispozițiile legale referitoare la recrutare, salarizare, reținere de impozite și contribuții sociale obligatorii sau completarea de date în registrul general de evidență a salariaților (REVISAL) devin incidente prevederile referitoare la răspunderea civilă, contravențională sau penală, după caz.”
De asemenea, Consiliul Legislativ subliniază faptul că nu se instituie o formă de răspundere specială în cazul acestor specialiști identificați ca fiind cei cu care contractează „servicii externe specializate în resurse umane și salarizare” și care sunt sunt „coordonate de un expert în legislația muncii” – alin. 3 coroborat cu alin. 4, deși acest lucru se menționase în expunerea de motive ca fiind argumentul pentru introducerea unei astfel de modificări legislative.
Consiliul Legislativ apreciază că textul este neclar în privința noțiunii de „expert legislația muncii” deoarece nu se stabilește, prin trimiterea la alte norme, în ce constă procedura certificării acestor competențe, și, de asemenea, faptul că nu se precizează în ce constă respectiva coordonare și ce calitate ar avea expertul în legislația muncii: de angajat al unei societăți cu un asemenea obiect de activitate sau de persoană fizică autorizată, aflându-ne din nou sub incidența art. 1 alin. 3 și 5 din Constituția României sub raportul lipsei de claritate și previzibilitate a legii.
Nu în ultimul rând, subliniez că nu s-a realizat niciun studiu de impact macroeconomic, niciun test IMM, deși majoritatea covârșitoare a societăților din România sunt întreprinderi mici și mijlocii, iar aceste modificări trasează un impact major asupra lor.
3. Existența unei situații de paralelism legislativ și a unor prevederi lipsite de claritate și previzibilitate (încălcarea art. 1 alin. 3 și 5 din Constituția României) referitoare la concilierea în materia conflictelor individuale de muncă (nou introdusul art. 2311 în Codul muncii), cu prevederi ce nu se completează, ci intră în conflict, Codul muncii fiind legea generală, iar Legea dialogului social nr. 62/2011 fiind legea specială conform art. 232 din Codul muncii.
Astfel, conform art. 67 alin. 3 din Legea nr. 24/2000, „Evenimentele legislative implicite nu sunt recunoscute în cazul actelor normative speciale ale căror dispoziții nu pot fi socotite modificate, completate sau abrogate nici prin reglementarea generală a materiei, decât dacă acest lucru este exprimat expres.”, acest lucru conducând la paralelismul legislativ sancționat potrivit art. 16 alin. 1 Legea nr. 24/2000 și intrând sub incidența art. 1 alin. 3 și 5 din Constituția României.
E de domeniul evidenței că prin Legea 213/2020 nu s-a menționat în mod expres că se abrogă dispozițiile relevante din Legea 62/2011, art. 208 și urm. ce reglementează conflictele individuale de muncă, în prezent având în vigoare două proceduri incompatibile, cu consecințe pe planul stabilității juridice.
De altfel, procedura concilierii se înțelege că ar fi asemănătoare când cu procedura arbitrajului, când cu procedura medierii, deși sau tocmai pentru că ea nu este definită, neputând fi stabilite nici măcar cheltuielile eligibile ce ar intra în sfera noțiunii de costuri ce vor fi generate de această procedură.
E asemănătoare cu procedura arbitrajului prin faptul că s-ar dori inserarea unui fel de clauză compromisorie în contractele individuale de muncă, acest lucru conducând automat (?) la parcurgerea obligatorie a procedurii prealabile a concilierii, în cazul lipsei unei asemenea prevederi neînțelegând în mod clar dacă mai este sau nu obligatorie parcurgerea ei.
În același timp ar fi asemănătoare cu procedura medierii pentru că se apelează la o persoană care, de facto, va media situația în conflict.
Cu toate acestea, trebuie avut în vedere ceea ce Curtea Constituțională a României a stabilit în mod clar prin Decizia nr. 266/2014, respectiv că sunt neconstituționale prevederile din Legea nr. 192/2006 privind medierea și organizarea profesiei de mediator, prin care părțile erau obligate să participe la ședința de informare privind avantajele medierii sub sancțiunea inadmisibilității cererii de chemare în judecată, acest lucru conducând în mod automat la constatarea unei îngrădiri nejustificate a accesului liber la justiție (art. 21 din Constituția României).
În concluzie, toate modificările aduse Codului muncii prin Legea nr. 213/2020 sunt afectate de vicii de neconstituționalitate intrinseci ce fac imperios necesară sesizarea de urgență a Curții Constituționale a României de către Avocatul Poporului în vederea pronunțării unei decizii în acest sens.
Un material Legal Marketing
