Investigația ilustrează intersecția dintre dreptul concurenței și politica externă și energetică a Uniunii Europene, într-un context dominat de dependența istorică a statelor din Europa Centrală și de Est de gazele rusești și de structura vertical integrată a companiei ruse Gazprom.
Material semnat de Noemi Cădariu, Managing Associate – Bradu, Neagu & Associates
La acel moment, Gazprom deținea cele mai mari rezerve mondiale de gaz natural și era singura întreprindere autorizată să exporte gaz natural prin conducte din Rusia. În anul 2016, Gazprom a produs aproximativ 420 de miliarde de metri cubi de gaz natural, dintre care aproximativ 180 de miliarde de metri cubi au fost exportați către Europa, aspect ce a oferit Gazprom calitatea de principal furnizor de gaz natural al Europei.
În perioada 2011-2015, Comisia a efectuat o serie de acțiuni de investigare ex officio referitoare la piețele de gaze din Europa Centrală și de Est, fiind efectuate inspecții la fața locului în temeiul art. 20 alin. (4) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, precum și cereri de informații adresate Gazprom, clienților săi și altor participanți la piață.
Investigația formală a fost declanșată în 2012, după mai multe plângeri depuse de autorități de concurență și companii din Polonia, Lituania, Letonia și Bulgaria. Acestea acuzau Gazprom de fragmentarea pieței interne, impunerea de prețuri discriminatorii și utilizarea infrastructurii energetice ca instrument de presiune politică.
Prin comunicarea obiecțiunilor (Statement of Objections, în continuarea „OS”) din 2015, din evaluarea preliminară a Comisiei au rezultat suspiciuni de abuz de poziție dominantă, pe trei paliere diferite, respectiv:
- Gazprom ar fi inclus în toate acordurile sale de aprovizionare gaze restricții teritoriale, precum clauze referitoare la destinația gazelor și interdicții la export, pentru clienți en-gros și cu anumiți consumatori industriali. În plus, Gazprom ar fi împiedicat vânzarea transfrontalieră a gazelor prin măsuri echivalente cu același efect, respectiv prin impunerea unor cerințe de măsurarea și o politică restrictivă privind modificările punctelor de livrare a gazelor.
- Gazprom ar fi aplicat o politică de stabilire a prețurilor incorecte, percepând clienților en-gros din Europa Centrală și de Est (Bulgaria, Estonia, Lituania, Letonia și Polonia) prețuri care ar fi putut fi excesive în comparație cu costurile Gazprom sau cu prețurile de referință, utilizând, printre altele, formule de preț bazate pe indexarea petrolului.
- Gazprom și-ar fi valorificat poziția dominantă condiționând aprovizionările cu gaze și prețurile gazelor în Bulgaria și Polonia de obținerea anumitor angajamente necuvenite referitoare la infrastructură.
Cazul a fost finalizat în 2018, printr-o decizie de angajamente („Commitment decision”), în temeiul art. 9 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, prin care Gazprom a acceptat un set complex de măsuri, denumite în continuare „Angajamente”, menite să restabilească funcționarea pieței în condiții de concurență loială și să restabilească echilibrul pentru clienții care au acceptat condiții nefavorabile de aprovizionare gaze în considerarea poziției dominante Gazprom.
Aceasta a fost, simbolic, prima decizie de concurență cu implicații directe asupra securității energetice a Uniunii și a demonstrat că dreptul concurenței poate fi și trebuie utilizat ca instrument strategic de integrare economică și protecție geopolitică, pentru asigurarea concurenței loiale și libere pe întreg teritoriul Uniunii.
Temei legal
Începând cu 1 decembrie 2009, articolele 81 și 82 din Tratatul Comunității Europene au devenit articolele 101 și 102 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene („TFUE”). Cele două seturi de prevederi sunt, în esență, identice. Pentru scopurile prezentei decizii, fiind analizată și o perioadă legislativă tranzitorie, referirile la articolele 101 și 102 din TFUE trebuie înțelese și ca referiri la articolele 81 și 82 din Tratatul Comunității Europene, acolo unde este cazul. TFUE a introdus, de asemenea, modificări terminologice firești, cum ar fi înlocuirea termenului comunitate cu uniune și a terminologiei de piață comună în piață internă. Atunci când sensul rămâne neschimbat, terminologie TFUE este utilizată în mod consecvent în această decizie.
Analiza Comisiei vizează potențialele încălcări ale articolului 102 TFUE, respectiv abuzul poziției dominante Gazprom pe piața de gaze naturale din Europa Centrală și de Est.
| Art. 102 – fostul articolul 82 TCE Este incompatibilă cu piața internă și interzisă, în măsura în care poate afecta comerțul dintre Statele Membre, folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziții dominante deținute pe piața internă sau pe o parte semnificativă a acesteia. Aceste practici abuzive pot consta în special în: a)impunerea, direct sau indirect, a prețurilor de vânzare sau de cumpărare sau a altor condiții de tranzacționare inechitabile; b)limitarea producției, comercializarea sau dezvoltarea tehnică în dezavantajul consumatorilor; c)aplicarea în raporturile cu partenerii comerciali a unor condiții inegale la prestații echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurențial; d)condiționarea încheierii contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte. |
Emiterea Deciziei de implementare a Angajamentelor a fost posibilă în temeiul articolului 9 din Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1/2003 din 16.12.2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din TCE (respectiv 101 și 102 din TFUE), astfel:
| Articolul 9 – Angajamente (1) Atunci când Comisia intenționează să adopte o decizie care impune încetarea încălcării, iar întreprinderile propun angajamente pentru a răspunde preocupărilor exprimate de Comisie în evaluarea sa preliminară, Comisia poate, printr-o decizie, să facă respectivele angajamente obligatorii pentru întreprinderi. O astfel de decizie poate fi adoptată pe o durată determinată și poate concluziona că nu mai există motive pentru acțiunea Comisiei. (2) Comisia poate, la cerere sau din oficiu, să redeschidă procedura: (a) în cazul în care intervine o schimbare esențială privind oricare dintre faptele pe care s-a fundamentat decizia; (b) în cazul în care întreprinderile în cauză acționează contrar angajamentelor luate sau (c) în cazul în care decizia a fost fundamentată pe informații incomplete, inexacte sau care induc în eroare, furnizate de părți. |
Poziția dominantă a Gazprom
Pentru aplicarea articolului 102 TFUE, fiind necesară stabilirea unei poziții dominante, Comisia a delimitat mai întâi piețele geografice relevante pentru aprovizionarea cu gaze naturale în opt state: Bulgaria, Republica Cehă, Estonia, Letonia, Lituania, Polonia, Slovacia și Ungaria.
Conform definiției consacrate în cauza United Brands (C-27/76), va fi considerată ca având o poziție dominantă „o putere economică de natură să permită întreprinderii să împiedice menținerea unei concurențe efective și să se comporte într-o măsură apreciabilă independent de concurenți, clienți și consumatori”.
Analiza a arătat că fiecare dintre aceste piețe era puternic izolată de restul Uniunii și dependență de importurile rusești, din cauza (i) lipsei de interconectări transfrontaliere funcționale, (ii) inexistenței unor surse alternative de aprovizionare, (iii) contractelor bilaterale pe termen lung încheiate exclusiv cu Gazprom.
Gazprom era, de facto, singurul furnizor cu capacitate de a satisface cererea totală din aceste piețe. În plus, compania exercita control direct sau indirect asupra infrastructurii de transport, fie prin filiale locale, fie prin acorduri preferențiale cu operatorii naționali.
Piața produsului
În timp ce există o piață comună pentru explorarea petrolului și a gazului, aprovizionarea cu gaz reprezintă o piață distinctă față de aprovizionarea cu petrol. Petrolul și gazul au caracteristici diferite și sunt supuse unor constrângeri diferite privind costurile și stabilirea prețurilor, prin urmare aparținând unor piețe distincte ale produselor.
Petrolul este utilizat în principal pentru transport, în timp ce gazul este folosit în principal pentru producerea de energie electrică și în industrie.
Piața de aprovizionare este limitată la ceea ce este efectiv consumat într-o anumită piață geografică, cuprinzând producția internă și importurile. În plus, piața de aprovizionare cu gaze nu include gazele care tranzitează prin acea zonă geografică. Comisia nu a făcut o distincție suplimentară pe piață în funcție de calitatea gazului (spre exemplu, între gaz cu putere calorifică ridicată sau scăzută).
Piața de aprovizionare en-gros poate fi împărțită într-o piață upstream și downstream. Pe piața en-gros upstream, producătorii și exportatorii vând cantități mari de gaze către comercianți en-gros și importatori, precum și vânzările indirecte în care gazul este vândut de producător/exportator comerciantului en-gros/importatorului pe o platformă hub sau prin intermediari[1].
Piața de aprovizionare downstream se referă la vânzările ulterioare, realizate de comercianții en-gros și importatori către comercianți cu amănuntul sau alți comercianț en-gros downstream (i.e. societăți de distribuție). Această piață nu este relevantă pentru prezenta analiză a comisiei.
Comisia a analizat și piața de retail, în considerarea faptului că Gazprom a furnizat direct clienților industriali în anumite părți ale Europei Centrale și de Est, însă nu a fost considerată relevantă pentru această analiză.
Piața geografică
Conform jurisprudenței consacrate și a practicii Comisiei, piața geografică relevantă cuprinde o zonă în care întreprinderile implicate sunt active pe piața cererii și ofertei pentru produsele sau serviciile relevante, în care condițiile concurențiale sunt similare sau suficient de omogene și care poate fi delimitată față de zonele învecinate în care condițiile concurențiale predominante sunt semnificativ diferite.
Deși în unele cazuri anterioare Comisia a considerat că piața geografică pentru aprovizionare upstream poate fi delimitată la nivelul SEE, analiza Comisiei în acele cazuri a fost realizată doar din perspectiva cererii, fără a lua în considerare constrângerile din partea ofertei legate de transportul gazelor.
Astfel, luând în considerare și perspectiva ofertei pe piața de aprovizionare upstream, Comisia a analizat delimitarea pieței și raportat la infrastructura limitată de interconectare între piețe sau la lipsa capacității transfrontaliere disponibile, concluzionând că delimitarea poate fi făcută și la nivel național.
Concluzia Comisiei a fost, astfel, că piețele sunt de natură națională, întrucât:
- piețele pentru aprovizionarea cu gaze en-gros upstream sunt caracterizate prin faptul că, în general, este prezent un singur mare distribuitor național, fiind o entitate diferită pentru fiecare dintre țările CEE menționate, iar Gazprom a încheiat contracte de aprovizionare cu gaze cu fiecare dintre acești distribuitori naționali existenți.
- clauzele contractuale conțineau restricții teritoriale combinate cu obligații de tip take-or-pay, care adesea corespundeau exact cererii naționale. Acest aspect a condus la o vânzare transfrontalieră de gaze inexistentă sau foarte redusă.
- capacitatea tehnică de transport și numărul punctelor de interconectare între rețelele de gaze ale țărilor din CEE investigate, la momentul încălcării, erau insuficiente pentru a permite fluxul liber de gaze peste granițe, astfel încât să se ofere clienților surse alternative de aprovizionare din piețele de gaze învecinate.
Poziția dominantă
Astfel, Gazprom deține o poziție dominantă pe fiecare dintre piețele naționale relevante analizei din țările CEE, respectiv Estonia (80-100%), Letonia (70-100%), Lituania (100%), Polonia (40-65%), Republica Cehă (75-100%), Slovacia, Ungaria (50-70%) și Bulgaria (80-100%)[2].
Pe toate piețele vizate, Gazprom are un rol esențial, ceea ce înseamnă că, în absența livrărilor sale pe termen scurt și mediu, clienții riscă să nu își poată acoperi cererea de gaze. Totodată, datorită rezervelor sale mari de gaze naturale, Gazprom poate fi considerat un partener de tranzacționare inevitabil pentru o mare parte a consumului național al țărilor CEE.
Evaluarea preliminară a Comisiei
Evaluarea preliminară a Comisiei, astfel cum este prezentată în OS, este că piețele relevante trebuie definite ca fiind piețele naționale pentru aprovizionarea en-gros cu gaz natural upstream.
Gazprom deține poziția dominantă pe toate dintre cele opt piețe din Europa Centrală și de Est pentru aprovizionarea upstream cu gaze en-gros, aspect care a permis Gazprom să împiedice fluxul liber de gaze din întreaga regiune CEE, fragmentând și izolând piețele investigate.
Comisia a concluzionat faptul că segmentarea pieței și restricțiile privind fluxul liber de gaze au fost implementate prin interdicții contractuale explicite la export și clauze referitoare la destinație, precum și prin alte mijloace contractuale și non-contractuale cu un efect echivalent. Această restricționare a fluxului liber de gaze pentru granițele CEE a permis Gazprom impunerea unor prețuri mai ridicate peste nivelul competitiv corect al prețului pe alte piețe similare. În plus, împiedicarea fluxului liber de gaze pestre granițele Europei Centrale și de Est a facilitat menținerea Gazprom drept principal furnizor de gaze pentru această regiune și, prin urmare, a putut astfel condiționa aprovizionările sale de obținerea unor avantaje legate de infrastructură din partea clienților săi.
- Restricții teritoriale sub forma interdicțiilor contractuale la export sau a clauzelor referitoare la destinație și alte restricții contractuale ori necontractuale având un efect echivalent
Contractele de aprovizionare cu gaze ale Gazprom conțineau clauze care împiedicau comercianții en-gros să revândă gazele în afara țării lor (interdicții la reexport sau restricții la revânzare), precum și clauze referitoare la destinație, care obligau comercianții en-gros să utilizeze gazele doar în propria țară sau, în unele cazuri, să vândă doar anumitor clienți din propria țară.
Unele contracte de aprovizionare cu gaze conțineau clauze care, fără a constitui o interdicție explicită la export sau o clauză referitoare la destinație, puteau avea efectul de a împiedica reexportul gazelor, având un efect echivalent clauzelor restrictive explicit. Această segmentare a pieței a putut fi realizată și prin refuzul Gazprom de a modifica punctele de livrare a gazelor sau locația unde gazele sunt măsurate.
Restricțiile teritoriale privind revânzarea constituie o încălcare a dreptului concurenței din Uniune. Regulamentul Comisiei (UE) nr. 330/2010, respectiv articolul 4 litera b), clasifică restricțiile privind teritoriul în care un cumpărător poate vinde bunurile contractuale ca restricții în temeiul art. 101 TFUE. De asemenea, jurisprudența CJUE[3] califică impunerea de restricții privind utilizarea la care poate fi supusă marfa sau teritoriul în care bunurile pot fi revândute o restricție a concurenței, contrară art. 101 TFUE.
Mai mult, Curtea de Justiție a statuat că o clauză care interzice exporturile, respectiv o obligație de a vinde numai pe piața internă, prin natura sa, constituie o restricție a concurenței[4], o astfel de clauză fiind menită să segmenteze piețele în cadrul Uniunii, contrar art. 101 TFUE.
O astfel de conduită anticoncurențială a mai fost sancționată și în trecut, în cauza Suiker Unie, unde Comisia a concluzionat că o rafinărie dominantă de zahăr a încălcat art. 102 TFUE prin amenințarea de a opri furnizarea zahărului dacă distribuitorii nu respectau politica sa restrictivă de export.
Segmentarea pieței poate fi realizată și prin mijloace indirecte, însă ceea ce este esențial pentru a stabili obiectul anticoncurențial al unei măsuri este dacă aceasta, prin alterarea artificială a condițiilor de concurență, este evident capabilă să determine operatorii economici să acorde prioritate pieței naționale față de exporturi, în contrast cu interpretările economice urmărite de Tratat. În plus, posibila argumentare că un acord cu un obiect anticoncurențial urmărește și alte scopuri legitime nu are relevanță pentru aprecierea naturii anticoncurențiale a acordului. De asemenea, este irelevant la inițiativa cui a fost adoptată clauza și dacă aceasta a fost de strictă aplicare.
Curtea a confirmat faptul că un acord care a fost considerat ca având un obiect anticoncurențial și care afectează comerțul între Statele Membre constituie, prin natura sa și independent de orice efect concret pe care îl are sau îl poate avea, o restricție semnificativă a concurenței.
Printre clauzele identificate în contractele Gazprom, menționăm cu titlu de exemplu:
- o clauză de extindere prin care Gazprom are dreptul să majoreze cantitățile minime anuale de gaze pe sistemul obligației take-or-pay în cazul în care clientul reexportă o parte din cantitatea anuală de gaze, majorare ce corespunde cantității de gaze reexportate de client.
- o clauză care condiționează reexportul de concursul Gazprom, în sensul în care este necesar acordul Gazprom pentru utilizarea anumitor puncte de măsurare a gazelor de fiecare dată când gazele sunt exportate din țară.
În concluzie, evaluarea preliminară a Comisiei indică faptul că toate restricțiile teritoriale în cele opt state membre CEE ar fi putut avea un obiect anticoncurențial, constând în fragmentarea și izolarea piețelor relevante de gaze din Europa Centrală și de Est.
Practicarea unor prețuri excesive
A doua suspiciune de abuz de poziție dominantă a Gazprom, astfel cum a prezentat-o Comisia în OS, constă în urmarea unor politici incorecte de stabilire a prețurilor, percepând prețuri în Bulgaria, Estonia, Letonia, Lituania și Polonia care ar fi putut fi excesive în comparație cu costurile Gazprom, precum și în comparație cu alte repere relevante de preț competitiv.
Gazprom a aplicat formule de preț indexate la petrol în contractele de aprovizionare, aspect ce a contribuit la stabilirea unor prețuri excesive. În plus, Comisia a constatat un alt factor contributiv la prețurile incorecte, respectiv absența din clauzele de revizuire a prețului a unui reper de preț bine definit, competitiv și public disponibil, cum ar fi prețurile în hub-uri de gaze competitive.
Articolul 102 lit. a) TFUE interzice impunerea, direct sau indirect, a unor prețuri de cumpărare sau de vânzare incorecte ori a altor condiții comerciale incorecte. Curtea de Justiție a statuat că aplicarea unui preț excesiv ce nu are o legătură rezonabilă cu valoarea economică a produsului livrat constituie un astfel de abuz de poziție dominantă[5].
În practică, CJUE a propus un test în două etape[6] pentru a putea evalua legătura dintre preț și valoarea economică și pentru a stabili existența prețurilor incorecte. Potrivit acestui test cumulativ, Comisia trebuie să evalueze (i) dacă diferența dintre costurile efectiv suportate și prețul efectiv aplicat este excesivă și (ii) dacă a fost impus un preț care este incorect în sine sau în comparație cu produsele concurente.
Cu privire la prima etapă a testului, nici instanțele, nici Comisia nu au stabilit care nivel al diferenței de preț poate fi considerat neloial, întrucât aceasta depinde foarte mult de produs și de piața în cauză. Cu titlu de exemplu, în hotărârea Deutsche Post, cauza COMP/C-1/36.915, Curtea a hotărât că un preț cu 25% mai mare decât costurile estimate ale companiei este neloial.
Cu privire la a doua etapă a testului, o comparație ar putea fi realizată, de exemplu, cu prețul aplicat de aceeași companie pentru același produs pe piețe geografice diferite considerate competitive. Alternativ, o comparație poate fi efectuată cu prețurile practicate pentru același produs vândut de concurenți pe aceeași piață geografică sau pe alte piețe geografice similare.
În prima etapă a testului, Comisia a efectuat comparația pentru anii 2009-2013, aratând că prețurile medii Gazprom, nete de taxe de export, în cele cinci țări din CEE, au depășit considerabil costurile, majorarea medie ponderată a costurilor fiind de peste 170%.
În a doua etapă a testului, Comisia a selectat două repere de preț: prețurile contractelor pe termen lung ale Gazprom în Germania și prețurile de pe hub-urile europene.
Deși diferențele de preț variază de la o țară la alta, prețurile pe termen lung ale Gazprom în toate cele cinci țări CEE au depășit semnificativ prețurile pe termen lung ale Gazprom din Germania în perioada analizată, în medie între 9% și 24% în intervalul 2009-2014. Comisia a considerat că aceste diferențe de preț indică prețuri neechitabile, în special având în vedere că gazul livrat de Gazprom în Germania și cele cinci țări din CEE este perfect omogen, iar costurile de transport pentru gazul livrat în cele cinci țări din CEE, precum și nivelul de trai în aceste țări sunt mai scăzute.
Comisia a constatat că prețurile contractelor pe termen lung în cele 5 țări din CEE este semnificativ și persistent superior prețurilor din hub-ul olandez TTF, în medie între 22% și 40% mai ridicate în intervalul 2009-2014.
Cu referire la indexarea la petrol, toate contractele de aprovizionare pe termen lung încheiate de Gazprom cu cele 5 țări din CEE conțin o formulă de preț care indexează prețul gazului la prețul petrolului și al motorinei.
Deși părțile contractante au opțiune de a indexa prețurile contractelor la prețurile altor produse, această clauză nefiind considerată în sine abuzivă, ea poate fi considerată o clauză abuzivă în contextul analizat. Astfel, întrucât cererea și oferta pentru petrol și gaze au devenit în mare măsură independente de-a lungul anilor (cu prețurile evoluând în mare parte distinct), atunci când prețul petrolului a atins un nivel mai ridicat, indexarea la petrol a mărit artificial prețul gazelor în cele 5 țări din CEE, indiferent de caracteristicile cererii și ofertei.
Astfel, prin indexarea prețurilor la petrol, prețul gazelor naturale practicat de Gazprom în cele 5 țări din CEE a depășit semnificativ și persistent reperele de preț competitiv pe perioada 2009-2014.
În plus, comisia indică faptul că absența în clauzelor de revizuire a prețului a unui reper de preț bine definit, competitiv și disponibil public poate fi unul dintre principalii factori care au condus la prețurile ridicate practicate de Gazprom în cele cinci țări din CEE.
În concluzie, evaluarea preliminară a Comisiei indică faptul că Gazprom a putut urmări o politică de stabilire a prețurilor incorecte, anticoncurențiale, în cele cinci țări din CEE, prin impunerea unor prețuri excesive, prin indexarea prețului la petrol și prin absența identificării unui reper de preț bine definit în clauzele de revizuire a prețului.
- Aprovizionări cu gaze condiționate de angajamente referitoare la infrastructură în Bulgaria
A treia suspiciune de abuz de poziție dominantă a Gazprom, astfel cum a prezentat-o Comisia în OS, constă în valorificarea poziției de furnizor dominant de gaze în Bulgaria pentru a obține de la operatorul bulgar de gaze, Bulgarian Energy Holding (în continuare BEH), angajamentul de a participa la proiectul South Stream condus de Gazprom.
Datorită poziției sale dominante, Gazprom a putut condiționa aprovizionarea cu gaze și prețurile gazelor de angajamentul BEH de a investi în proiectul South Stream, proiect ulterior abandonat. Comisia a considerat această condiționare a aprovizionărilor cu gaze și a prețurilor de obligații suplimentare prin impunerea unor condiții comerciale inechitabile ca fiind o atitudine anticoncurențială.
Articolul 102 litera d) TFUE se aplică atunci când întreprinderea dominantă forțează clienții să accepte alte tipuri de obligații suplimentare distincte sau angajamente neechitabile pentru a putea obține produsul sau serviciul față de care furnizorul este dominant. Această impunere poate viza produse, servicii, angajamente, investiții sau obligații[7].
În concret, în Bulgaria, Gazprom a condiționat încheierea unui nou contract de aprovizionare cu gaze și aplicarea unor prețuri mai reduse la gaze de obligația, suplimentară distinctă și neconectată cu obiectul furnizării de gaze naturale, ca BEH să participe în proiectul de infrastructură South Stream. Gazprom a utilizat dependența BEH față de aprovizionările sale cu gaze pentru a asigura progresul în diversele etape ale South Stream, astfel fiind constrânși de circumstanțe să accepte aceste condiții, în ciuda faptului că BEH a suportat obligații financiare semnificative, suplimentare față de dificultățile financiare deja existente.
Din analiza sa, Comisia a concluzionat că pentru atingerea obiectivului construirii conductei South Stream, nu a fost nici necesar, nici proporțional ca Gazprom să impună BEH angajamentul în proiect. Astfel, condiționarea a permis Gazprom să obțină beneficii pe care nu le-ar fi putut dobândi în condițiile existenței unei concurențe efective pentru aprovizionările cu gaze în Bulgaria.
Lipsa justificării obiective sau a argumentului eficienței concurențiale
Un comportament care la prima vedere constituie un abuz de putere dominantă poate eluda interdicția prevăzută la articolul 102 TFUE dacă întreprinderea dominantă este capabilă să furnizeze o justificare obiectivă pentru comportamentul său sau poate demonstra că acest comportament generează eficiențe care compensează efectul negativ asupra concurenței.
Sarcina probei pentru o astfel de justificare obiectivă sau apărare bazată pe eficiență revine întreprinderii dominante. Compania va trebui să demonstreze, la standardul probatoriu cerut de lege, că sunt îndeplinite condițiile pentru aplicarea unei astfel de apărări[8].
În plus, întreprinderile dominante pot prezenta dovezi că efectele excluderii rezultate din comportamentul lor aparent anticoncurențial sunt contrabalansate sau depășite de avantajele în materie de eficiență, care aduc beneficii în final și consumatorului[9].
Evaluarea preliminară a Comisiei este că Gazprom nu a furnizat suficiente dovezi că atitudinea și conduita sa anticoncurențială ar putea fi justificată obiectiv sau că este necesară pentru realizarea unor câștiguri de eficiență menite să contrabalanseze probabil efectele negative asupra concurenței, fără a elimina concurența efectivă.
Efectul asupra comerțului între Statele Membre
Curtea de Justiție a statuat că articolul 102 TFUE nu impune dovedirea faptului că o conduită abuzivă a afectat în mod apreciabil comerțul între Statele Membre, fiind suficient să fie capabilă să aibă acest efect[10].
Astfel, dreptul Uniunii Europene acoperă orice acord sau orice practică ce este capabilă să constituie o amenințare la adresa libertății comerțului între Statele Membre într-un mod care ar putea afecta atingerea obiectivelor unei piețe unice între Statele Membre, în special prin izolarea piețelor interne sau prin afectarea structurii concurenței pe piața internă.
Concluzia preliminară a Comisiei este că, în măsura în care Gazprom poate ridica bariere artificiale în calea comerțului și poate inhiba fluxul liber de gaze în piețele de gaze din Europa Centrală și de Est, conduita Gazprom poate fi considerată că are un efect negativ, anticoncurențial asupra comerțului între Statele Membre.
Angajamentele asumate de Gazprom
- Angajamentele inițiale referitoare la segmentarea pieței
Gazprom s-a angajat să se abțină de la utilizarea (și să nu mai introducă în viitor) interdicțiilor la export, clauzelor referitoare la destinație sau orice măsuri contractuale sau necontractuale cu efect echivalent în contractele de vânzare a gazelor, inclusiv în cele încheiate prin licitații, care ar putea să limiteze direct sau indirect sau să interzică capacitatea clientului de a revinde total sau parțial cantitatea de gaze achiziționată de la Gazprom sau de a o muta pe un alt teritoriu.
Gazprom s-a angajat să modifice contractele relevante de aprovizionare și de transport gaze, pentru a permite încheierea acordurilor de interconectare la punctele de interconectare între Bulgaria și celelalte State Membre UE, precum și a permite adaptarea metodei curente de alocare a gazelor (alocare conform măsurării) la metoda modernă de alocare a gazelor (alocare conform nominalizării).
Gazprom s-a angajat să ofere clienților săi relevanți din țările din CEE posibilitatea de a solicita ca toate sau o parte din volumele lor contractuale de gaze livrate la anumite puncte de livrare din CEE să fie livrate în Bulgaria sau în Statele Baltice. Gazprom s-a angajat să ofere această operațiune de tip swap atât timp cât clientul nu poate să asigure transportul gazelor de la punctul contractual relevant de livrare către Bulgaria sau Statele Baltice. Întrucât un swap de gaze este o tranzacție comercială pentru care furnizorul percepe o taxă, Gazprom va avea dreptul să perceapă o taxă fixă și transparentă pentru acest serviciu, în conformitate cu tarifele pe care le aplică, în mod obișnuit, pe piață pentru astfel de servicii.
- Angajamentul inițial privind prețurile excesive
Gazprom s-a angajat să propună fie introducerea unei clauze de revizuire a prețului în contractele cu clienții săi care nu conțin deja o astfel de clauză, fie să modifice clauzele deja existente de revizuire a prețului, în vederea asigurării unor prețuri competitive la gazele naturale pe piețele din Bulgaria, Estonia, Lituania, Letonia și Polonia.
Noua clauză de revizuire a prețului ar permite fiecărei părți contractante să solicite o revizuire a prețurilor gazelor dacă circumstanțele economice din piețele europene de gaze s-au modificat și/sau prețul contractului nu reflectă, printre altele, evoluția prețurilor la frontieră în Germania, Franța și Italia și/sau evoluția prețurilor gazelor la hub-urile lichide din Europa continentală.
Revizuirea va putea fi solicitată de fiecare parte la fiecare doi ani, plus o revizuire extraordinară a prețului o dată la 5 ani. În final, angajamentul dispune că, în lipsa unui acord asupra revizuirii prețului în termen de 120 de zile, oricare dintre părți poate supune disputa arbitrajului.
- Angajamentul inițial privind condiționarea aprovizionărilor cu gaze de angajamente referitoare la infrastructură în Bulgaria
Gazprom s-a angajat să permită partenerilor săi bulgari să se retragă din proiectul South Stream fără a suporta răspunderea pentru orice despăgubiri. În contextul anulării anunțate a proiectului South Stream, Gazprom a convenit ca nici el, nici vreo subsidiară a sa nu va pretinde despăgubiri pe baza acestei anulări.
Gazprom s-a angajat, de asemenea, să nu solicite restituirea reducerilor de preț acordate clientului său bulgar pentru participarea la proiectul South Stream.
Efectivitatea angajamentelor
Scopul angajamentelor este de a alinia comportamentul de piață al Gazprom cu dreptul concurenței al UE și de a asigura că întreprinderile și consumatorii din CEE pot beneficia de o concurență sporită între diverși furnizori și surse de aprovizionare cu gaze. O astfel de concurență aduce deja beneficii consumatorilor din Europa de Vest, în special în piețele unde există acces la hub-uri de gaze lichide și competitive, cum ar fi Germania sau Olanda.
Comisia consideră că Angajamentele, pe lâgă faptul că interzic strict anumite tipuri de comportament (i.e. restricțiile teritoriale), impun și obligații pozitive cu caracter anticipativ pentru Gazprom, pentru a facilita fluxul liber de gaze în Europa Centrală și de Est (i.e. mecanismul de modificare a punctului de livrare).
În plus, Angajamentele urmăresc să se asigure că prețul gazului în temeiul contractelor indexate la petrol în Europa Centrală și de Est rămâne în conformitate cu reperele de preț competitiv, în special ale hub-urilor de gaze din Europa de Vest.
În concluzie, Comisia consideră că Angajamentele elimină efectiv problemele de concurență și respectă principiul proporționalității. Astfel, prin adoptarea unei decizii în temeiul articolului 9 alineatul (1) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, Comisia face ca angajamentele oferite de Gazprom pentru a răspunde preocupărilor exprimate de Comisie în cadrul evaluării preliminare să fie obligatorii pentru aceasta. Angajamentele, astfel cum au fost finalizate, fac parte integrantă din decizie.
Considerentul 13 al preambulului Regulamentului (CE) nr. 1/2003 prevede că o astfel de decizie nu stabilește dacă a existat sau încă există o încălcare și o conduită anticoncurențială, neavând un caracter punitiv.
Având în vedere Angajamentele oferite, Comisia consideră că nu mai există motive pentru a întreprinde acțiuni din partea sa și, fără a aduce atingere articolului 9 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, procedurile în acest dosar vor fi, prin urmare, încheiate. Cu toate acestea, Comisia își păstrează posibilitatea de a investiga și a declanșa proceduri în temeiul art. 102 TFUE privind practici care nu fac obiectul acestei decizii.
[1] Vânzările indirecte pot avea loc în lanțurile de aprovizionare, de exemplu atunci când un producător vinde gazul unui en-grosist, care, la rândul său, comercializează întreaga cantitate de gaz en-grosistului național ce deservește diverși clienți. Această situație este considerată o vânzare indirectă a producătorului/exportatorului către en-grosistul național și face parte din definirea pieței de aprovizionare upstream.
[2] Procentele sunt aplicabile pentru perioada 2004-2013.
[3] C-319/82, Societe de vente de ciments c. Kerpen & Kerpen
[4] C-19/77, Miller c. Comisiei
[5] Cauza C-27/76, United Brands c. Comisiei
[6] Idem.
[7] Spre exemplu, în cauza British Sugar/Napier Brown, compania dominantă a condiționat vânzarea zahărului de utilizarea serviciilor de transport pentru livrarea zahărului la destinația finală.
[8] Cauza C-209/10, Post Danmark
[9] Cauza C-95/04, British Airways c. Comisiei
[10] Cauza C-322/81, Michelin c. Comisiei
Un material Legal Marketing
