Firmele care se află în situația de a nu putea să-și onoreze contractele, în contextul pandemiei COVID-19, ar trebui să încerce să renegocieze cu partenerii obligațiile asumate și să ajungă la o nouă înțelegere, aceasta fiind soluția cea mai bună pentru ambele părți, inclusiv pe termen lung, deoarece permite continuarea raporturilor de afaceri și după ce economia va depăși această situație de criză, afirmă Andrei Ștefanovici, senior managing associate - avocat, Radu și Asociații SPRL.
În instanțe, în perioada următoare, va fi o explozie de dosare, având în vedere că multe firme care nu se mai pot achita de prevederile din contracte analizează prevederi precum situația de forță majoră pentru a se putea exonera de obligații. Chiar și în acest context, cu excepția cazurilor cu precădere din anumite sectoare unde statul a intervenit in mod expres, invocarea impreviziunii pentru diminuarea obligațiilor sau încetarea acestora ar putea fi o variantă mai sigură pentru firmele aflate în dificultate, explică avocatul. Toate firmele ar trebui să-și analizeze contractele și să vadă măsura în care acestea pot fi executate.
"În condițiile în care măsurile dispuse de autorități pentru limitarea extinderii pandemiei COVID-19 afectează posibilitatea de îndeplinire a obligațiilor contractuale, actorii economici ar trebui să analizeze opțiunile și mecanismele contractuale disponibile pentru rezolvarea situației. Primii pași sunt evaluarea efectelor pe care restricțiile implementate în acest context și reacția publicului larg generată de pandemie le-ar putea avea asupra activității, urmată de identificarea obligațiilor care au devenit imposibil de executat sau care sunt excesiv de oneroase în noul context. În mod normal, un contract încheiat între părți ar trebui să fie respectat de către părțile respective. Întotdeauna există un element de aleatoriu, situațiile se pot schimba, dar părțile sunt ținute, în principiu, să-și respecte obligațiile asumate. Din păcate, trăim niște vremuri extrem de interesante, în care toate lucrurile acestea sunt puse în discuție. Fiecare actor economic se uită la ce se întâmplă, la posibilitatea de a-și desfășura activitatea și la măsurile care sunt luate de către autorități. Situația s-a deteriorat foarte mult în ultimele 2 săptămâni, prin urmare toată lumea ar trebui în prezent să-și analizeze contractele și să vadă în ce măsură ele pot fi executate. În cazul în care există întreruperi în executare, ar trebui să vadă ce se poate face", a declarat Andrei Ștefanovici.
Forța majoră
"A fost vehiculată foarte mult în presă, în ultima perioadă, noțiunea de forță majoră. A sunat bine. Toată lumea încearcă să invoce forța majoră sau să analizeze dacă se află într-o situație de forță majoră. Forța majoră nu a fost nici juridic foarte bine fundamentată. Nu există neapărat jurisprudență semnificativă pe tema asta. Este pentru prima dată când ne întâlnim cu această problemă la o asemenea magnitudine în ultimii 30 de ani. Așa cum o știm și o învățăm, forța majoră înseamnă un eveniment precum inundație, o calamitate naturală ... de obicei în sensul acesta. Jurisdicțiile care au mai multă experiență si jurisprudență decât noi au prins mai multe astfel de evenimente excepționale și și-au format clauzele de forță majoră mai sofisticate, mai detaliate, cu evenimente expres prevăzute. În cazul majorității contractelor noastre, forța majoră era definită sintetic, similar articolului relevant din Codul Civil", spune avocatul.
Puteți urmări aici Webinar COVID-19 Impactul asupra continuității afacerilor – provocări și pârghii juridice și fiscale de redresare
Citește mai mult la: https://www.profit.ro/lectia-de-fiscalitate/ey-webinar-covid-19-impactul-asupra-continuitatii-afacerilor-provocari-si-parghii-juridice-si-fiscale-de-redresare-19306746
Informațiile publicate de Profit.ro pot fi preluate doar în limita a 500 de caractere și cu citarea în lead a sursei cu link activ. Orice abatere de la această regulă constituie o încălcare a Legii 8/1996 privind dreptul de autor.
Forța majoră este un eveniment extern, cu caracter extraordinar, imprevizibil, este absolut invincibil și de neînlăturat, care împiedică în mod obiectiv părțile să-și desfășoare activitatea și s-și execute obligațiile contractuale.
Efectele forței majore care pot fi invocate de partea afectată:
- imposibilitatea executării în natură a obligației. Executarea în natură înseamnă executarea exact în forma în care ea a fost asumată contractual;
- suspendarea totală sau parțială a executării obligațiilor contractuale sau încetarea contractului. Depinde dacă este o situație temporară sau una definitivă;
- debitorul este exonerat de răspundere pentru consecințele neexecutării.
Forța majoră nu poate fi invocată, însă, în cazul tuturor contractelor. Poate fi invocată doar în cazul contractelor aflate în curs de executare.
"Dacă se încheie azi un contract în contextul dat, cu pandemia și starea de urgență, în mod evident nu se poate invoca forța majoră. Trebuie ca această stare de imprevizibilitate, specifică forței majore, să fi fost certă. Astfel, în cazul unui contract încheiat în marja pandemiei, acum o lună, când un contractor, un profesionist diligent ar fi intuit că urmează totuși niște lucruri, văzând ce se întâmplă în China, din nou, este dificil de crezut că se poate invoca forța majoră. Totodată, dacă obligația are ca obiect bunuri fungibile (care, in executarea unei obligatii, pot fi înlocuite cu altele la fel, n.r.), bunuri de gen, de exemplu cereale, combustibil, alimente, se poate argumenta că debitorul nu poate invoca forța majoră. Pentru că se presupune că, întotdeauna, bunurile fungibile pot fi procurate de undeva. Tu ai un depozit, iar acesta a luat foc sau, în contextul dat, a fost pus sub carantină. În măsura în care există posibilitatea de a livra acele obligații din altă parte, în astfel de situații nu s-a considerat, până acum, că a fost caz de forță majoră. Un astfel de bun fungibil sunt și banii. În contextul în care se vehiculează mult în piață situații de genul sunt în caz de forță majoră și nu pot plăti o sumă de bani. Forța majoră, așa cum este definită și interpretată, nu poate fi invocată, cel puțin nu automat. In doctrina de specialitate se consideră că, in mod abstract, o sumă de bani poate fi plătită întotdeauna. Nu există o imposibilitate obiectivă de a procura banii, ca bun in sine. Nu ai bani, te adresezi băncii, te împrumuți de la cineva, faci un credit ... există variante", potrivit avocatului.
Astfel, dacă livrarea produselor de gen trebuie să vină dintr-o zonă aflată in carantină, se consideră că nu ar fi forță majoră în măsura în care produsele respective pot fi livrate și din altă parte. Pe de altă parte, dacă ai de primit un bun specific din China, care exista doar acolo, iar în China s-a închis luna trecută, acela era caz de forță majoră.
Foarte important, afirmă specialistul, este că nu există un răspuns care să se potrivească tuturor cazurilor, care să spună că pandemia este forță majoră.
"Pandemia, în sine, nu reprezintă automat un caz de forță majoră. În anumite cazuri, pandemia generată de COVID-19 poate genera efecte astfel încât să fie calificată drept caz de forță majoră în funcție de prevederile particulare fiecărui contract. Trebuie văzut ce conține fiecare contract. Sunt părți care au prevăzut clauze de forță majoră, cu anumită întindere, care exclud sau nu anumite fenomene. Forța majoră se apreciază de la caz la caz, în funcție de contract și de fiecare sector. Sigur, măsurile luate prin decretul privind instituirea stării de urgență aduc un plus de greutate situației de forță majoră. Dar, în momentul în care ai închise granițele, ai închise restaurantele, ai închise școlile, deja poate fi avută în vedere ideea de forță majoră. Decretul prevede o serie de măsuri cu aplicabilitate graduală. Pe măsură ce tot mai multe sectoare de activitate vor fi afectate de măsurile respective, cu siguranță, forța majoră poate fi avută în vedere și în acele sectoare", spune acesta.
Analiza de la caz la caz trebuie să aibă în vedere:
- legea aplicabilă contractului, de exemplu sunt contracte care sunt pe legea engleză, locul executării contractului și clauzele;
- consecințele concrete ale pandemiei și ale măsurilor restrictive impuse de starea de urgență, etc.
Precizări ale Camerei de Comerț și Industrie a României (CCIR) din 12 martie 2020
CCIR consideră că trebuie îndeplinite următoarele condiții pentru a aviza un caz de forță majoră
- trebuie să existe un contract care să includă o clauză de forță majoră. Dacă este prevăzută clauza în sens general, anume orice eveniment care este în afara controlului părților, atunci în opinia CCIR se poate avea în vedere forța majoră;
- în cazul în care clauza de forță majoră este una care se referă doar la elemente naturale, situații imprevizibile care au legătură cu calamități, etc, atunci pandemia nefiind o calamitate, sunt șanse destul de mici, în opinia CCIR să fie considerată, cel puțin principial, caz de forță majoră.
Ce poate face o parte care se consideră într-o stare de forță majoră
"Contractantul care se află în imposibilitatea fortuită de executare, trebuie să notifice partea cealaltă, spunându-i că din punctul său de vedere se află într-o situație de forță majoră. Atenție, notificarea aceasta trebuie să se întâmple într-o anumită perioadă de timp. Nu are o consacrare legislativă, dar pot fi clauze în contract, potrivit cărora situația de forță majoră trebuie notificată într-un anumit număr de zile, de exemplu 5 zile, 10 zile, de când a apărut. Este o discuție și in legătură cu momentul in care se consideră că apare forța majoră, de când începe să curgă timpul respectiv. Din nou, o analiză de la caz la caz a contractului este esențială. In principiu, notificarea trebuie făcută într-un termen rezonabil, în caz contrar, contractantul dumneavoastră putând avea dreptul la despăgubiri", a declarat Ștefanovici.
De obicei, partea care se află într-o situație de forță majoră se adresează camerei de comerț. Pot fi cazuri în care starea de forță majoră trebuie constată de camera de comerț, potrivit contractelor, dar sunt și contracte care nu fac trimitere in mod expres la constatarea forței majore de către CCIR.
"În mod normal, partea care invocă forța majoră de adresează camerei de comerț, depunând documentele despre starea de fapt, situația contractuală, etc. Camera de comerț percepe un tarif pentru analiza acestor documente, care este de 500 de euro plus TVA, și mai departe apreciază dacă, pe baza circumstanțelor speței și ale situației cauzate de forța majoră, evenimentul respectiv poate întruni condițiile de forță majoră. Atenție, CCIR nu are capacitatea de a decide dacă un anumit eveniment este sau nu forță majoră potrivit contractului și care sunt consecințele lui. CCIR doar face o apreciere obiectivă a situației și spune că din punctul său de vedere, reprezintă sau nu forță majoră evenimentul respectiv", atrage atenția avocatul.
După notificarea sa, eventual și cu avizul CCIR, contractantul, creditorul obligației, poate fi de acord cu ceea ce i se transmite, să fie înțelegător, sau poate avea o altă opinie. În al doilea caz, litigiile dintre părți vor ajunge în instanță.
Instanța de judecată este singura care poate interveni într-un contract între părți și care poate considera că este caz de forță majoră potrivit clauzelor contractuale. CCIR sau Ministerul Economiei, care va acorda un certificat de situații de urgență, nu pot fi invocate de către părți cu caracter obligatoriu. Au de principiu valoarea unui mijloc de probă, care poate fi invocat în fața instanței.
Astfel, chiar dacă există certificatul de situații de urgență al Ministerului Economiei sau cel al CCIR, dacă nu există o înțelegere între părți, tot în fața instanței se va ajunge.
Ce se întâmplă dacă nu suntem într-o situație de forță majoră?
În ce privește forța majoră, nu dispunem de jurisprudență pe scară largă, având în vedere că, pînă acum, nu a mai fost un eveniment de masă care să afecteze atât de multe companii și să genereze un număr atât de important de litigii, cum probabil se va întâmpla în perioada următoare, prin urmare nu știm exact care va fi optica instanțelor, cât de restrictive sau nu vor fi în aprecierea situațiilor de forță majoră, apreciază avocatul.
Există o altă variantă, impreviziunea
Impreviziunea a fost adusă în discuție în anii anteriori, în legătură cu contractele bancare. Impreviziunea este mecanismul pus la dispoziție de către Codul Civil pentru a regla obligațiile părților atunci când acestea au devenit excesiv de oneroase, din cauza unor evenimente imprevizibile precum acestea în care ne aflăm.
"Publicul este cumva familiarizat cu ce înseamnă impreviziunea. Varianta de impreviziune este probabil cea care va încerca să pună părțile într-un echilibru. Impreviziunea este o situație în care executarea contractului a devenit excesiv de oneroasă pentru una dintre părți, având în vedere împrejurările în care se desfășoară businessul și contextul existent. Starea de impreviziune poate fi avută în vedere, de exemplu, în contextul plății unor sume de bani în timp ce bunurile respective nu mai sunt disponibile, din cauza unor măsuri impuse de către stat. Aici mai degrabă impreviziunea poate fi avută în vedere și nu forța majoră, cea care este vehiculată puternic în presă. Mai ales deoarece forța majoră nu poate fi invocată în situația plății unor sume de bani sau a livrării unor bunuri fungibile. În astfel de situații, singurul remediu care este disponibil părților, este impreviziunea. Există și cazul fortuit, dar nu s-a intrat în discuție pe tema asta, cazul fortuit având, de principiu, același regim juridic precum forța majoră", recomandă acesta.
Cum funcționează impreviziunea
Debitorul obligației trebuie să-și notifice contractantul și să încerce să negocieze cu bună credință reechilibrarea situației contractuale.
În cazul în care nu se ajunge la un consens, debitorul se adresează instanței de judecată, cu mențiunea că obligația a devenit pentru el excesiv de oneroasă, iar instanța poate reduce, cu de la sine putere, cuantumul obligației, astfel încât aceasta să devină rezonabilă. Instanța poate și să înceteze contractul, de principiu fără plata de penalități de către debitor, în condițiile stabilite de către instanță", explică avocatul.
Care sunt condițiile operării impreviziunii:
- schimbarea împrejurărilor trebuie să fi intervenit după încheierea contractului;
- Schimbarea împrejurărilor, criza actuală, nu putea fi prevăzută în mod rezonabil de către părți la momentul la care s-a încheiat contractul. Dacă vorbim, de exemplu de un contract încheiat în 2019, condiția este îndeplinită;
- debitorul obligației nu și-a asumat riscul schimbării împrejurărilor. Există contracte ăn care debitorul își asumă expres și astfel de obligații. În astfel de cazuri impreviziunea nu poate funcționa, deoarece instanța nu poate trece peste voința părților;
- cerința de încercare de negociere cu bună credință a contractelor.
Concluzii privind disputa dintre parteneri privind incidența unui caz de forță majoră sau de impreviziune
"Noi recomandăm actorilor economici să negocieze cu bună credință și să încerce să intre într-un cadru contractual care să le permită continuarea activității și relațiilor de colaborare, inclusiv după trecerea acestui eveniment nefericit", transmite Andrei Ștefanovici firmelor aflate în astfel de situații.
- orice dispută, inclusiv forța majoră sau impreviziunea, implică instanța de judecată. Dacă nu discutăm între părți și nu ajungem la un echilibru contractual, orice solicitare ajunge în instanță;
- instanțele la noi erau deja aglomerate înainte de acest eveniment. Având în vedere explozia preconizată de dosare, cel mai bine ar fi ca părțile să stea de vorbă și să încerce să găsească un echilibru, implicând probabil și asistență de specialitate. Acesta este cel mai bun sfat pe care îl putem da în calitate de profesioniști în momentul de față.
EY România vrea să păstreze legătura cu dumneavoastră. Vă rugăm să accesați link-ul DE AICI
