Luna trecută s-a dat startul primei proceduri organizate pentru atribuirea unui proiect strategic de infrastructură în baza noii legislații privind parteneriatul public-privat (PPP): construirea autostrăzii Ploiești-Brașov. Reușita acestui demers ar veni, pe de o parte, să valideze funcționalitatea noului cadru legislativ în domeniul PPP, iar, pe de altă parte, ar pune capăt seriei de încercări nereușite de a realiza această autostradă, care a făcut de-a lungul timpului obiectul mai multor proceduri de achiziție publică, atât în regim de concesiune, cât și în regim PPP.
Investitorii interesați ar trebui să depună oferte până pe 17 decembrie, conform documentației de atribuire publicată de Comisia Națională de Strategie și Prognoză (CNSP) pentru atribuirea contractului PPP pentru realizarea obiectivului „Autostrada Ploiești-Brașov‟. Procedura reprezintă un bun pretext pentru reiterarea principalelor elemente care sunt de interes în cadrul unui PPP, atât pentru investitori, cât și pentru finanțatori, iar aceasta cu atât mai mult cu cât atribuirea acestui contract se dorește a fi primul dintr-o serie de proiecte strategice de investiții care urmează a fi pregătite și atribuite în regim PPP de către CNSP, conform Hotărârii de Guvern nr. 357/2018.
Un pas esențial pentru succesul unui astfel de proiect îl reprezintă definirea clară a obiectului său. O stabilire clară si neechivocă a obiectului contractual permite o încadrare corectă a scopului și a naturii juridice a contractului, reducând riscul unei calificări legale ambigue sau greșite a raporturilor contractuale. În egală măsură, părțile contractante trebuie clar identificate de la bun început. Practica anterioară a autorităților contractante, atât de la nivel central, cât și de la nivel regional sau local, a presupus deseori delegarea organizării procedurilor de achiziție și atribuirii contractelor către companii de stat deținute în totalitate sau în majoritate de către acestea, în special în cazul unor proiecte de importanță strategică.
Transferul responsabilității primare a autorităților guvernamentale către entități cu responsabilități de natură diferită de cea a scopului contractului avut în vedere poate da naștere unor riscuri de natură bugetară, de răspundere juridică, și nu numai. Având în vedere experiența relativ redusă a României în implementarea și gestionarea unor proiecte de o complexitate crescută, așa cum este cazul PPP-ului, confortul potențialilor investitori privați și al finanțatorilor proiectului ar fi mai crescut în condițiile în care contractul este încheiat cu factorii decidenți de la nivel central, respectiv cu autoritățile cu putere de reglementare și atribuții în domeniul vizat.
Un alt aspect ce merită să beneficieze de o abordare clară este reprezentat de drepturile care vor fi transferate partenerului privat în vederea executării lucrărilor și natura lor juridică. Corecta calificare a naturii juridice a acestor drepturi poate avea un impact important, de exemplu, asupra execuției lucrărilor în ceea ce privește obținerea avizelor sau a autorizației de construire. În acest sens, OUG 39/2018 reglementează în mod expres, printre altele, drepturile asupra bunurilor proprietate publică pe care le poate transfera partenerul public, și anume drepturi de concesiune sau drepturi născute din închirierea bunurilor proprietate publică. O prezentare clară a situației actuale privind statutul juridic al terenurilor afectate realizării proiectelor de infrastructură de transport, cu precădere în ceea ce privește stadiul exproprierilor, este mai mult decât binevenită pentru o informare completă a potențialilor ofertanți.
Includerea în documentația de atribuire a unui calendar estimativ al proiectului, precum și a unei matrici complete a riscurilor reprezintă o condiție sine qua non pentru potențialii investitori, în vederea estimării investiției necesare și a realizării unei analize economico-juridice reale. Pe baza acestor informații se vor creiona termenele pentru executarea unor obligații sau prelungirea acestora, penalitățile aplicabile, și chiar durata proiectului. Includerea unor clauze contractuale neechivoce în acest sens în contractul de PPP generează previzibilitate pentru potențialii investitori privați și minimizează riscul calificării deciziilor autorității contractante ca fiind lăsate la aprecierea discreționară a acesteia.
Având în vedere complexitatea generată atât de structura contractuală, cât și de durata lungă a proiectelor de tip PPP, finanțarea reprezintă unul dintre cele mai importante aspecte pentru investitorii privați. Astfel, în vederea negocierii unor facilități de credit cu terții finanțatori, trebuie să existe o perspectivă clară asupra resurselor financiare de care trebuie să dispună operatorii economici pentru implementarea contractului, precum și asupra modului în care va fi asigurată recuperarea investiției avansate. Spre deosebire de variantele anterioare ale reglementării PPP-ului, OUG 39/2018 prevede, cu titlu de noutate, mecanismul de step-in rights. Astfel, potrivit actului normativ mai sus menționat, contractul de PPP reglementează, printre altele, proceduri de preluare a drepturilor și obligațiilor partenerului privat de către finanțatorii proiectului și/sau un nou partener privat, în situațiile în care continuarea proiectului de către partenerul privat inițial devine imposibilă. Noile prevederi par a veni în întâmpinarea finanțatorilor și a investitorilor privați, care au solicitat în repetate rânduri în trecut acceptarea și aplicarea practică de către autoritățile române a acestui concept consacrat în practica internațională a PPP. Odată recunoscut de lege, mecanismul step-in rights își va găsi relevanța practică prin detalierea sa în termenii și condițiile contractuale ce guvernează raporturile dintr-un proiect de tip PPP.
Nu în ultimul rând, trebuie avute în vedere aspectele ce țin de taxarea proiectelor de tip PPP, în special din perspectiva celor două forme de PPP reglementate de OUG 39/2018, respectiv PPP contractual și PPP instituțional. Aspectele fiscale pot atinge multe arii de impozitare și pot fi foarte complexe, mai ales în cazul PPP contractual. Este, deci, foarte important ca aceste aspecte să fie gestionate corect pentru a evita consecințe negative asupra profitabilității sau asupra lichidității partenerilor implicați în proiecte.
Totodată, merită menționat faptul că legislația din România include reguli generale privind stimularea investițiilor în diverse sectoare de activitate, astfel încât este indicat ca aplicabilitatea acestor prevederi să fie analizată în fiecare caz în parte. În altă ordine de idei, este de reținut faptul că, în cazul utilizării personalului străin pentru scopul implementării proiectului în România, aspectele legate de imigrare și impozitarea veniturilor realizate de respectivii angajați trebuie, de asemenea, luate în considerare.
Ca o concluzie, apreciem că, pentru a asigura creșterea încrederii sectorului privat în recent (re-)creatul cadru legislativ privind PPP, este necesar ca autoritățile să pregătească procedurile de atribuire prin care se urmărește modernizarea infrastructurii de interes național într-un mod responsabil, care să răspundă nevoilor investitorilor și al finanțatorilor de claritate și predictibilitate în legătură cu derularea proiectelor.
Oana Vodă este avocat, head of public procurement, iar Valeria Stropșa este avocat associate, ambele la Schoenherr și Asociații
