GUEST WRITERS | Rădulescu Mușoi | Carmen Bănățeanu, Partner și Anca Constantin, Associate: Conduite infracționale în achizițiile publice

1. Prezentarea cadrului general

Achizițiile publice reprezintă un element foarte important în economia statelor membre ale Uniunii Europene, implicit în ecomonia României.

Având în vedere nivelul fluxurilor financiare generate, specialiștii au atras atenția asupra faptului că acest domeniu este predispus către practici corupte, corupția atragând dupa sine o împiedicare a liberei concurențe.

Încă din anul 2009, Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică („OCDE”) a aratat că achizițiile publice sunt printre activitățile guvernamentale cele mai vulnerabile la corupție și activități frauduloase¹.

Prin urmare, Directivele europene adoptate în anul 2014²au avut ca scop, printre altele, și implementarea unor prevederi prin care să se asigure măsuri împotriva corupției și fraudei.

România a transpus Directivele europene prin pachetul legislativ adoptat în anul 2016, reprezentat de Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice („Legea 98/2016”), Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale („Legea 99/2016”), Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii („Legea 100/2016”) și Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor („Legea 101/2016”).

2. Tipuri de activități frauduloase și corupte

Anterior modificărilor legislative, studiile realizate de Comisia Europeană³ au scos în evidență faptul că frauda, corupția și conflictele de interese sunt activitățile infracționale cel mai des întâlnite în sistemul achizițiilor publice din România, iar indicatorii de guvernanță ai Băncii Mondiale au aratat că România se afla pe ultimul loc printre țările UE în ceea ce privește controlul corupției și eficacitatea guvernului, iar plata unor comisioane este cea mai frecventă formă de corupție din întreg procesul de achiziții publice, urmată de trucarea licitațiilor și conflictele de interese⁴.

După intrarea în vigoare a noului pachet legislativ, care asigură un sistem al achizițiilor publice mult mai transparent, întâlnim în practică o serie de conduite infracționale, manifestate în toate cele trei etape ale procesului de achiziție publică, pe care le redăm mai jos, cu precizarea că enumerarea nu este exhaustivă:

A. Etapa de planificare a procedurii

Această fază poartă o importanță deosebită, deoarece presupune din partea autorității contractante identificarea nevoilor, planificarea, bugetarea, definirea cerințelor și alegerea tipului de procedură.

În această etapă, conduita infracțională  constă, în principal, în nedeclararea conflictului de interese, divulgarea de informații confidențiale, stabilirea de comisioane ilegale, abuz și manipulare a informației, corupție incluzând mita, nepotismul sau clientelismul, astfel cum rezultă din exemplele de mai jos:

• autoritatea contractantă justifică inadecvat sau înșelător necesitatea achiziționării de produse ori servicii în scopul obținerii de fonduri ilegale (ex. autoritatea decide achiziționarea în mod fictiv a unui produs de la un agent economic favorizat, deși autoritatea deține deja acel tip de produs, achiziționat anterior de la un alt agent economic);
• în cazul contractelor a căror valoare se situează sub pragul minim stabilit de lege, conduita infracțională este reprezentată, în principal, de conflictul de interese (ex. contractul urmează să se atribuie unei firme cu care reprezentatul autorității contractante are o relație de prietenie sau unei societăți comerciale deținută de însuși reprezentantul autorității publice sau de un membru al familiei acestuia);
• autoritatea contractantă fragmentează achiziția în scopul stabilirii unei valori estimate a contractului sub pragul prevăzut de lege, astfel încât să se evite aplicarea anumitor proceduri de atribuire (ex. autoritatea decide să organizeze achiziții succesive și la un interval scurt de timp a unor loturi de produse similare, pentru fiecare contract în parte aplicând achiziția directă)[5];
• autoritatea contractantă adună informații din piață în scopul planificării, pregătirii și realizării procedurii de achiziție, situație în care prospectează piața, ia legătură cu anumiți operatori din piață pe care îi poate influența în mod nelegal;
• experții externi angajați de autoritatea contractantă pentru participarea la consultarea pieței pot avantaja anumiți operatori economici.

B. Etapa organizarea procedurii și atribuirii contractului

Această etapă începe cu întocmirea întregii documentații aferente procedurii de achiziție publică și se finalizează odată cu încheierea contractului. Presupune pregătirea documentației de atribuire și a documentelor suport, stabilirea criteriilor de selecție, respectiv de atribuire a contractului, publicarea sau transmiterea invitațiilor ori anunțurilor de participare la licitație, transmiterea răspunsurilor la solicitările de clarificări, deschiderea și evaluarea ofertelor, verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare iar, în final, încheierea contractului și publicarea anunțului de atribuire a contractului.

Dată fiind complexitarea acestei etape, neregulile constatate sunt numeroase, de la divulgarea de informații confidențiale, manipularea specificațiilor, introducere de comisioane ilegale, descalificări nelegale ori atribuiri nejustificate către un singur contractant, trucarea sau manipularea licitațiilor, până la înțelegeri secrete între agenții economici implicați, specificarea unor prețuri nereale ori reduceri nelegale de preț. Indicatorii de fraudă specifici se pot evidenția în exemplele de mai jos:

• experții externi angajați de autoritatea contractantă pentru pregătirea procedurii de achiziție publică, prin întocmirea documentației de atribuire (caietul de sarcini, specificațiile tehnice) și/sau evaluarea ofertelor primite de la candidați, pot avantaja anumiți operatori economici, prin stabilirea de specificații discriminatoare ori prin dezvăluirea unor informații confidențiale;
• autoritatea contractantă include comisioane nelegale în prețul contractului sau clauze ascunse pentru a favoriza un ofertant sau pentru a crește prețul unui contract;
• obiectul contractului ori criteriile de atribuire sau selecție nu sunt clar definite sau nu sunt stabilite prin documentație;
• autoritatea contractantă include criterii nelegale/discriminatorii de selecție sau atribuire în documentația procedurii⁶;
• specificațiile tehnice sunt stabilite în așa fel încât se favorizează un anumit candidat ori specificațiile tehnice sunt prea vagi sau nu se bazează pe criterii de performanță⁷;
• termenele stabilite de autoritatea contractantă sunt prea scurte pentru ca agenții economici interesați să poată depună ofertele ori termenii și condițiile stabilite prin documentație sunt incompatibile cu tipul de procedură ales;
• autoritatea contractantă nu divulgă suficiente informații în răspunsul la clarificările adresate altor candidați ori răspunsurile sunt inadecvate;
• autoritatea contractantă aduce schimbări termenilor și condițiilor de evaluare, care nu sunt făcute publice și la timp, pe cale de consecință nu toți candidații sunt informați;
• trucarea sau manipularea licitațiilor prin participarea la licitație a companiilor afiliate, în special în cazul în care autoritatea publică angajează un prestator de servicii pentru elaborarea documentației de atribuire. În acest fel, prestatorul este tentat să favorizeze companiile din cadrul grupului prin punerea la dispoziție a unor informații exclusive ce ar determina câștigarea licitației sau prin includerea de condiții pe care doar companiile din grup le-ar putea îndeplini;
• înțelegeri secrete ale agenților economici care includ oferta nereală/de curtoazie (ex. un agent economic competitor este de acord să prezinte o oferta care este mult mai mare decât cea a agentului economic câștigător al licitației sau o oferta ce cuprinde termeni specifici neacceptați de autoritatea contractantă), abținerea de la participare, rotația ofertelor (ex. toți agenții economici participanți la înțelegere depune oferte, iar agentul economic câștigător este desemnat prin rotație, alocându-se sume egale fiecărui participant ori raportat la dimensiunea fiecărei companii participante) sau împărțirea piețelor (ex. agenții economici își împart piețele între ei, prin alocarea anumitor clienți sau categorii de clienți, alocarea de produse sau alocarea de regiuni/teritorii), reținerea de la ofertare (ex. unul sau mai mulți concurenți care ar participa în mod normal cu oferte în cadrul unei licitații sau care au participat în trecut se înțeleg să se abțină sau să își retragă ofertele deja depuse, astfel încât licitația să fie câștigată de un anumit agent economic);
• agenții economici oferă prețuri nereale sau se constată încălcări ale reducerii prețurilor realizate de ofertanți;
• autoritatea contractantă descalifică concurenții fără motive legale și atribuie contractul ofertantului care nu îndeplinește criteriile⁸.
• Autoritatea contractantă anulează procedura în afara motivelor stabilite prin lege, chiar și prin crearea unor circumstanțe artificiale de anulare a acesteia⁹.

C. Etapa executării și monitorizării implementării contractului

În această etapă, ulterioară organizării licitației și semnării contractului, autoritatea contractantă urmează să verifice modalitatea în care clauzele contractuale sunt implementate conform procedurii organizate. Subsecvent, autoritatea contractantă urmează să realizeze plăți către contractor, să aprobe modificări ale contractului sau să dispună soluționarea eventualelor probleme apărute în executarea contractului.

Frauda poate apărea și în timpul executării contractului, mai ales prin:

• prezentarea de către contractor a unor facturi false sau cu prețuri excesive;
• facturarea cu intenție de către contractor a unor costuri care nu sunt permise sau nu sunt rezonabile (ex. sumele excesive percepute pentru costurile salariale, lipsa documentelor justificative, precum fișe de pontaj, procese verbale);
• contractorul nu a îndeplinit specificațiile contractului și declară în fals că au fost îndeplinite;
• fondurile sunt deturnate de către contractor spre societăți fictive (ex. societate off-shore);
• autoritatea contractantă plătește contractorului în avans sume de bani, contrar prevederilor legale și contractuale;
• autoritatea contractantă extinde sau restrânge termenul de finalizare a unor lucrări;
• autoritatea contractantă modifică contractul fără respectarea condițiilor legale și contractuale (ex. bugetul contractului este suplimentat în mod nejustificat);
• contractorul înlocuiește fără știința autorității contractante a produselor cu unele de calitate inferioară.
• Sancționarea contravențională

În temeiul prevederilor art. 226 din Legea 98/2016, Curtea de Conturi a României („CCR”) aplică sancțiunea contravențională pentru abaterile de la legalitate constatate în domeniul achizițiilor publice.

Urmare misiunilor realizate în anul 2017 și 2018¹⁰, CCR a constatat o serie de nereguli în activitatea desfășurată de instituțiile publice în domeniul achizițiilor publice. Abaterile și deficiențele constatate au vizat:

• efectuarea unor cheltuieli cu bunuri și servicii supradimensionate;
• plăți efectuate fără a exista un angajament legal încheiat cu beneficiarul plății;
• nerespectarea clauzelor contractuale stabilite prin contractul de achiziție publică, referitoare la termenele stabilite;
• neîntocmirea programului anual al achizițiilor și neactualizarea acestuia.

În plus, la nivelul anului 2018, CCR a formulat 39 de sesizări către organele de urmărire penală pentru prejudiciile identificate și consemnate în actele de audit, în domeniul achizițiilor fictive de bunuri care nu au intrat în gestiunea unităților administrativ-teritoriale, prin falsificarea instrumentelor pentru efectuarea plăților.

4. Sancționarea penală

Conform datelor puse la dispoziție de Direcția Națională Anticorupție („DNA”)¹¹, faptele comise în domeniul achizițiilor publice, pentru care s-a obținut o hotărâre judecătorească de condamnare definitivă, au fost încadrate ca infracțiune de abuz în serviciu în formă calificată, în concurs cu infracțiunile de luare și dare de mită, falsuri, înșelăciune, folosirea de informații nedestinate publicității, evaziune fiscală, conflict de interese ș.a.

În săvârșirea infracțiunii de luare/dare de mită, au fost identificate următoarele moduri de operare:

• crearea nevoii aparente a investiției, respectiv a achiziției, prin prezentarea unei situații nereale din care să reiasă suportarea unor costuri suplimentare de către instituție;
• obținerea aprobării notei nelegale de fundamentare privind realizarea achiziției, prin prezentarea unor concluzii nereale cu privire la costurile suportate de către instituție în lipsa investițiilor;
• realizarea caietului de sarcini cu ajutorul specificațiilor tehnice primite de la firma favorizată;
• transmiterea, în avans, a unor informații cu privire la momentul publicării documentației de achiziție prin SEAP către firma favorizată;
• crearea aparenței desfășurării achiziției în condiții de concurențialitate, prin depunerea unei oferte din partea unei societăți, după expirarea termenului de depunere și fără ca obiectul acesteia de activitate să corespundă solicitărilor;
• stabilirea ofertei câștigătoare este realizată de factorii de decizie interesați, iar membrii comisiei de evaluare a ofertelor au un rol formal;
• nerespectarea obligației de a încheia contractul de achiziție publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare pe bază propunerilor tehnice și financiare cuprinse în respectiva ofertă;
• reîntrunirea nelegală a comisiei de evaluare a ofertelor în scopul anulării raportului procedurii inițiale (prin care fusese declarată câștigătoare o altă firmă față de cea favorizată), reevaluării ofertei acesteia și respingerea ca neconformă (pe motiv că nu s-ar încadra în termenul de execuție) și declararea nelegală a firmei favorizate ca fiind câștigătoare a contractului de achiziție;
• atribuirea contractului unei societății în asociere cu alte două, în condițiile în care, la momentul semnării acestuia, asocierea nu era legalizată.
• crearea unui surplus financiar în patrimoniul societății private de la care se solicita mita și care se afla în relație contractuală cu autoritatea contractantă, prin aprobarea acordării la timp sau ajustarea legală a unor sume datorate;
• derularea contractului prin asocierea ulterioară a firmei câștigătoare cu o firmă controlată de un afin al conducătorului autorității contractante, fapt ce a condus la crearea unei stări de incompatibilitate;
• aprovizionarea cu bunuri necesare executării lucrărilor contractate, de la firme deținute de către rude ale conducătorului autorității contractante;
• încheierea unui act adițional pentru lucrări suplimentare, prin negociere directă, pentru a justifica facturarea și încasarea unor sume suplimentare pentru lucrări anterior efectuate;
• solicitarea unui comision nelegal în schimbul decontării/plății la timp a facturilor emise și a TVA-ului restant rămas neachitat pentru lucrările efectuate;
• sumele solicitate/oferite ca mită îmbrăcau forma unor comisioane calculate ca procent din valoarea sumelor facturate în cadrul derulării contractelor de achiziții publice (valoarea acestui procent a variat între 3,5% și 10% din sumele încasate și era stabilită atât în funcție de valoare totală a contractului, cât și de numărul persoanelor către care urmau să fie remise sumele).

În săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu în domeniul achizițiilor publice, au fost identificate, în principal, următoarele moduri de operare:

• întocmirea unor referate de necesitate ce cuprindeau mențiuni neadevărate;
• începerea și realizarea de lucrări, în lipsa unui proiect tehnic, a autorizației de construire, a unei prevederi bugetare și a unei finanțări pentru realizarea construcției;
• simularea procedurilor de achiziție publică directă, pentru obținerea unor oferte de prețuri supraevaluate;
• semnarea unor contracte de achiziție, fără o estimare a valorii contractului și fără viza controlului financiar preventiv;
• aplicarea vizei ”bun de plată” pe facturi ce atestau, în mod nereal, că bunurile au fost livrate și înregistrate în gestiune;
• crearea aparenței de executare/finalizare a lucrărilor pretins realizate, cu sprijinul dirigintelui de șantier;
• plata unor facturi emise, în baza contractelor de achiziție pentru bunuri care nu au fost înregistrate în gestiune și nici nu au fost livrate beneficiarului sau pentru lucrări neexecutate.

Urmează a se ține seama și de prevederile art. 246 Cod penal referitoare la infracțiunea de deturnare de a licitațiilor publice, infracțiune ce nu are un corespondent în legislația anterioară.

Deși au existat în doctrină o serie de opinii contradictorii, referitoare la cadrul legal impus acestei infracțiuni, în practica instanțelor judecătorești, aceste dispoziții legale se aplică atât licitațiilor publice organizate de către executorii judecătorești sau de alte organe de executare¹², cât și oricăror proceduri prin care încheierea unui contract este precedată de o alegere obiectivă, impersonală și caracterizată prin publicitate și competitivitate, a contractantului care face oferta cea mai conformă cu interesele inițiatorului ori ale beneficiarului procedurii (ex. procedurile de achiziție publică)¹³.

5. Concluzii

Având în vedere ponderea mare a activităților frauduloase și corupte, constate în materia achizițiilor publice, chiar și dupa adoptarea noului pachet legislativ, constatăm că există în continuare numeroase vulnerabilități în acest domeniu.

Agenții economici și autoritățile contractante trebuie să se acorde o atenție deosebită includerii specialiștilor în procesul achizițiilor publice, astfel încât indicatorii de fraudă specifici să fie indentificați cât mai repede, pentru a se putea lua măsurile necesare înlăturării practicilor nelegale și pentru a se limita prejudiciile provocate de acestea.

1 - OECD Principles for Integrity in Public Procurement (2009)

2- Directiva 2014/23/UE privind atribuirea contractelor de concesiune, Directiva 2014/24/UE privind achizițiile publice, Directiva 2014/25/UE privind achizițiile efectuate de entitățile care își desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale

3- Public Procurement – Study on administrative capacity in the EU Romania Country Profile

4 - PwC for the European Anti-Fraud Office (OLAF), (2013), Public Procurement: costs we pay for corruption, Identifying and Reducing, Corruption in Public Procurement in the EU.

5 - A se vedea dispozițiile art. 224 alin. (1) lit. d) din Legea 98/2016 conform cărora „divizarea contractului de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și la utilizarea unor metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de legea 98/2016 constituie contravenție, dacă nu a fost săvârșită în astfel de condiții încât să fie considerată, potrivit legii penale, infracțiune”.

6 - A se vedea dispozițiile art. 224 alin. (1) lit. g), h) din Legea 98/2016 conform cărora „constituie contravenție, dacă nu a fost săvârșită în astfel de condiții încât să fie considerată, potrivit legii penale, infracțiune g) utilizarea altor criterii de calificare și selecție decât cele prevăzute la art. 163 sau a altor criterii de atribuire decât cele prevăzute la art. 187 alin. (3); h)aplicarea incorectă, în cadrul procesului de calificare/selecție și/sau evaluare a criteriilor de calificare și selecție, a criteriului de atribuire sau a factorilor de evaluare.”

7 - A se vedea dispozițiile art. 224 alin. (1) lit. e) din Legea 98/2016 conform cărora „specificațiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate față de asigurarea unei concurențe efective între operatorii economici, în caz contrar fapta constituie contravenție, dacă nu a fost săvârșită în astfel de condiții încât să fie considerată, potrivit legii penale, infracțiune.”

8 - A se vedea dispozițiile art. 224 alin. (1) lit. j) din Legea 98/2016 conform cărora „constituie contravenție, dacă nu a fost săvârșită în astfel de condiții încât să fie considerată, potrivit legii penale, infracțiune nerespectarea prevederilor referitoare la stabilirea ofertei câștigătoare exclusiv pe baza aplicării criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare precizați în invitația sau anunțul de participare și în documentele achiziției, doar în condițiile în care atât oferta respectiva îndeplinește toate cerințele, condițiile și criteriile stabilite, cât și ofertantul îndeplinește criteriile privind capacitatea și, dacă este cazul, criteriile de selecție și nu se află sub incidența motivelor de excludere.”

9 - A se vedea art. 224 alin. (1) lit. k) din Legea 98/2016

10- Raportul public al Curții de Conturi pe anul 2017; Raportul public al Curții de Conturi pe anul 2018.

11 - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație si Justiție/Direcția Națională Anticorupție/Compartimentul de Analiza Datelor privind Corupția – Abuzul in serviciu în achizițiile publice; Raportul de activitate al Direcției Naționale Anticorupție pe anul 2019.

12 - Decizie nr. 4/2019 din 14-ian-2019, Curtea de Apel Bacau; Decizie nr. 2052/2018 din 27-sept-2018, Judecatoria Ploiesti; Sentinta penala nr. 285/2017 din 17-aug-2017, Tribunalul Bacau;

13 - Decizie penala nr. 1164/2017 din 14-sept-2017, Curtea de Apel Bucuresti.

Un material Legal Marketing