GUEST WRITER Chiriță și Asociații: Directiva privind avertizorii de integritate. Puncte esențiale. Arie de aplicabilitate

Autori: Cosmina Șeulean, Avocat Colaborator și Armida Albani-Rochetti, Avocat Colaborator

Directiva vine cu o serie de noutăți și stabilește standarde minime pentru protecția persoanelor care raportează încălcările dreptului unional. Așadar, nimic nu împiedică statele să prevadă măsuri suplimentare în vederea atingerii acestui scop, sens în care legile privind transpunerea directivei trebuie consultate cu prioritate.

Directiva se aplică doar în anumite domenii, urmând ca statele să extindă protecția persoanelor acolo unde consideră că se impune. Spre exemplu, directiva va fi aplicabilă în cazul raportării unor încălcări ce țin de domeniul achizițiilor publice, prevenirea spălării banilor și finanțării terorismului, protecția mediului, protecția consumatorului, în cazul protecției vieții private și a datelor cu caracter personal, precum și în materie de concurență și ajutoare de stat.

Articolul 3 din directivă menționează totuși un caracter subsidiar, în sensul că orice alte norme specifice privind raportarea încălcării actelor din partea II din anexă au prioritate. La fel, nu se aduce atingere competenței statelor membre în ceea ce privește măsurile ce tind la protejarea siguranței naționale.

Același art. 3 prevede faptul că directiva nu aduce atingere oricăror altor norme – fie că sunt unionale ori naționale – care privesc (a) protecția informațiilor clasificate; (b) protecția secretului profesional al avocatului și a secretului profesional medical; (c) caracterul secret al deliberărilor judiciare; (d) normele de procedură penală. Cu alte cuvinte, înțelegem că în aceste domenii se păstrează protecția secretului informațiilor, și deci incidența măsurilor de protecție trebuie analizată cu multă circumspecție.

Sub aspect personal, directiva se aplică acelor persoane care divulgă informații obținute într-un context profesional, fie ca ne referim la sectorul privat sau sectorul public, respectiv la un raport de muncă ori o activitate independentă, în sensul articolului 49 TFUE. Mai mult decât atât, la articolul 4 se arată că directiva se aplică inclusiv voluntarilor și stagiarilor remunerați ori neremunerați ai unei intreprinderi, respectiv și persoanelor care lucrează sub supravegherea și conducerea contractanților, a subcontractanților și a furnizorilor.

Așadar, directiva nu protejează în mod exclusiv raportările efectuate în contextul unor raporturi de muncă. Ea își extinde limitele chiar și în cazurile în care raportul de muncă s-a încheiat ori nu a început între timp, dacă în acest din urmă caz informațiile au fost obținute în timpul procesului de recrutare sau al negocierilor precontractuale.

În plus, măsurile de protecție pot fi aplicate chiar și facilitatorilor care asistă procesul de raportare, entităților juridice pe care persoanele care efectuează raportări le dețin, pentru care aceste persoane lucrează sau cu care au alte tipuri de legături într-un context profesional, precum și terțelor persoane care au legături cu persoanele care efectuează raportări și ar putea suferi la rândul lor represalii. Directiva nu definește în acest din urmă caz „legăturile” ce pot justifica aplicarea directivei, însă arată cu titlu exemplificativ că aici s-ar putea încadra colegii ori rudele celor care efectuează raportarea. Așadar, existența unei legături suficiente va fi analizată de la caz la caz.

Condițiile raportării

Trebuie menționat că nu orice raportare poate atrage incidența măsurilor de protecție. Este necesar în primul rând ca persoana să fi avut motive întemeiate să creadă că informațiile erau adevărate la momentul raportării. Așadar, o simplă bănuială nu este suficientă. În plus, raportarea internă, externă, ori divulgarea publică trebuie realizată în condițiile directivei, așa cum vor fi indicat în continuare.

Trebuie menționat și faptul că statele pot decide dacă acceptă sau nu raportări anonime. Totuși, dacă aceste persoane sunt ulterior identificate și suferă represalii, ele pot beneficia de măsuri de protecție.

Raportarea internă

Directiva încurajează raportarea internă, astfel încât încălcarea să fie remediată pe plan intern. În acest sens, trebuie să instituie canale și proceduri pentru raportarea internă entitățile juridice din sectorul public și cele din sectorul privat, de regulă dacă au cel puțin 50 de lucrători.

Acest prag de 50 de lucrători nu se aplică entităților vizate de actele Uniunii menționate în partea I.B și în partea II din anexă. Așadar, cei care activează în domenii de servicii, produse și piețe financiare, prevenirea spălării banilor și a finanțării terorismului, siguranța transportului sau protecția mediului, se impune să verifice dacă limita li se aplică sau nu. Totodată, statele membre pot opta să excepteze de la regula raportării interne municipalitățile cu mai puțin de 10 000 de locuitori și respective entitățile cu mai puțin de 50 de lucrători.

Gestiunea canalelor de raportare poate fi asigurată fie intern, fie prin extern, caz în care și acești terți sunt obligați să respecte directive.

Raportarea internă include canale de raportare scrisă ori orală, ce asigură confidențialitatea persoanei care face raportarea și a celor la care se face referire. Confirmarea de primire a raportării trebuie realizată în termen de șapte zile, iar feedback-ul trebuie transmis într-un interval de timp rezonabil, dar nu mai mult de 3 luni de la confirmarea de primire ori în lipsa unei confirmări, de la expirarea termenului de 7 zile mai sus menționat.

Persoana ori departamentul desemnat trebuie să prezinte imparțialitate, să întreprindă acțiuni subsecvente în scopul directivei, precum și să acorde informații cu privire la raportarea externă.

Raportarea externă

În funcție de deznodământul etapei interne, avertizorul poate recurge ulterior la raportarea externă sau la divulgarea publică a informațiilor.

Potrivit art. 11, statele membre sunt obligate să desemneze autoritățile competente să primească raportări, termenul pentru feedback fiind de această dată de 3 luni, iar în „cazuri justificate corespunzător” de 6 luni.

Există dispoziții amănunțite ce privesc personalul autorităților (art. 12 alin. 3-5) și informațiile ce trebuie publicate pe site-urile de internet ale respectivelor autorități în legătură cu procedura de raportare externă și cu acțiunile ulterioare (art. 13).

Cele două tipuri de raportare, respectiv externă și internă, sunt diferite deoarece raportarea externă nu este însoțită de un criteriu referitor la dimensiunea entității vizate. Cu alte cuvinte, utilizarea unui canal extern poate privi orice entitate, publică sau privată, indiferent de dimensiune.

Divulgarea publică

Potrivit art. 15 alin. 1 lit. a și b, divulgarea publică este permisă într-una dintre cele două ipoteze:

• fie când, ulterior unei raportări interne sau externe, nu a fost luată nicio „măsură corespunzătoare” în termenul de trei luni, respectiv de trei/șase luni, după caz;

• fie când „persoana are motive întemeiate să considere că: (i) încălcarea poate constitui un pericol iminent sau evident pentru interesul public, cum ar fi existența unei situații de urgență sau riscul unui prejudiciu ireversibil; sau (ii) în cazul raportării externe, există un risc de represalii sau există o probabilitate redusă ca încălcarea să fie remediată în mod eficace, având în vedere circumstanțele specifice ale cazului, precum cele în care probele pot fi disimulate ori distruse sau o autoritate poate fi în înțelegere cu autorul încălcării sau implicată în încălcare”.

În plus, alin. 2 al art. 15 dispune că articolul nu se aplică în cazul divulgării în mod direct a informațiilor către presă „în conformitate cu dispozițiile naționale specifice care stabilesc un sistem de protecție referitor la libertatea de exprimare și de informare”.

Dispoziții comune raportării interne și externe

În vederea protejării confidențialității, identitatea avertizorului nu este divulgată nimănui, fără consimțământul său explicit, în afara personalului competent să trateze semnalarea. Prin derogare, identitatea avertizorului și orice informații în legătură cu procedura inițiată pot fi divulgate numai în cazul în care divulgarea este o obligație necesară și proporțională impusă de dreptul UE sau de dreptul intern în contextul investigațiilor desfășurate de autoritățile naționale sau al procedurilor judiciare, inclusiv în vederea protejării dreptului la apărare al persoanei vizate.

Alin. 3 al art. 16 reclamă existența unor garanții adecvate în temeiul normelor UE și naționale aplicabile: în special, se distinge informarea avertizorului anterior divulgării identității sale. Face excepție cazul în care informarea ar periclita investigațiile sau procedurile judiciare conexe, precum și prezentarea de către autoritatea competentă a unei explicații scrise privind motivele divulgării datelor confidențiale în cauză.

Măsuri de protecție

Capitolul VI (art. 19-24) stabilește măsurile de protecție a avertizorilor, a celorlalte categorii de persoane enumerate la art. 4, dar și a persoanelor vizate.

Este precizată, în primul rând, interdicția represaliilor în privința persoanelor menționate la art. 4, inclusiv a amenințărilor și a tentativelor de represalii – precizare adăugată în cursul negocierilor legislative. Art. 19 enumeră cu titlu exemplificativ 15 forme de represalii, printre care suspendarea, șomajul tehnic, concedierea sau măsuri echivalente, ș.a.

Sunt enunțate și măsuri de sprijin, precum: informații și consiliere, asistență efectivă în fața autorităților relevante în protecția împotriva represaliilor, asistență juridică în cadrul procedurilor penale și civile (cu caracter transfrontalier și intern). La acestea se adaugă precizarea unei facultăți a statelor membre de a prevedea asistență financiară și măsuri de sprijin, inclusiv cu caracter psihologic, pentru persoane care efectuează raportări în cadrul procedurilor judiciare.

În al treilea rând, sunt expuse măsuri pentru protecția împotriva represaliilor (art. 21); și ele au caracter ilustrativ. Acest articol stabilește patru reguli privind răspunderea avertizorului, în special în sensul exonerării sale de răspundere. De exemplu, sunt prezentate tipuri de proceduri judiciare în cadrul cărora persoanele care fac raportări sunt exonerate de răspundere: defăimarea, încălcarea drepturilor de autor, încălcarea secretului profesional, ș.a.

Art. 22 precizează măsuri pentru protecția persoanei vizate. Pe de o parte, aceasta beneficiază de dreptul la o cale de atac efectivă și la un proces echitabil, prezumția de nevinovăție și dreptul la apărare, inclusiv dreptul de a fi ascultată și dreptul de acces la propriul dosar. Pe de altă parte, se protejeatză identitatea persoanelor vizate „în conformitate cu dreptul intern”, pe parcursul desfășurării investigațiilor declanșate de avertizor.

În continuare, directiva obligă statele membre să instituie sancțiuni eficace, proporționale și disuasive pentru patru tipuri de acțiuni: împiedicarea sau încercarea de împiedicare a raportării; luarea de măsuri represive împotriva persoanelor care efectuează raportări; introducerea de acțiuni vexatorii (jignitoare) împotriva acelor persoane; încălcarea obligației de păstrare a confidențialității privind identitatea persoanelor care efectuează raportări.

În fine, drepturile și măsurile reparatorii prevăzute de prezenta directivă nu pot face obiectul unei renunțări sau limitări prin contract, politică, formă sau condiții de încadrare în muncă, inclusiv un acord de arbitraj prealabil unui litigiu.

Concluzii

Această directivă impune statelor membre să stabilească noi obligații în sarcina companiilor private, dar și în sarcina autorităților, dorind să ofere un impuls persoanelor care iau la cunoștință despre nereguli / încălcări ale legii. Scopul este, evident, remedierea acestora în timp util.

Statele europene vor trebui să asigure implementarea procedurilor interne de raportare a încălcărilor de către angajatorii care au peste 249 de salariați până în anul 2021, iar de către cei care au între 50 și 249 de salariați, până în anul 2023. Stadiul implementărilor poate fi consultat la adresa https://www.polimeter.org/en/euwhistleblowing.

La nivelul României, implementarea directivei e un proces încă departe de a fi finalizat. Deși în vigoare se află la acest moment Legea nr. 571/2004 privind protecția personalului din autoritățile publice, instituțiile publice și din alte unități care semnalează încălcări ale legii, norma nu respectă exigențele directivei. Așadar, rămâne ca transpunerea să se realizeze, sperăm, în mod adecvat și cât mai repede cu putință.

Un material Legal Marketing