Autori: Ion Dragne, Avocat & Alexandru Dragne, Avocat
La începutul anului 2020, Grupul de cooperare NIS1 a publicat un set de măsuri pentru siguranța cibernetică în contextul implementării sistemului 5G (denumit 5G Network EU Toolbox Risk Mitiganting Meaasures), propunând-se luarea unor măsuri tehnice și strategice de către statele membre ale Uniunii Europene2.
Unele dintre măsurile recomandate includ o evaluare a profilului de risc al furnizorilor și aplicarea restricțiilor pentru cei considerați ca având un risc ridicat pentru activele esențiale3, restricții care merg până la excluderea acestora din anumite proiecte.
În acest context se ridică problema stabilirii compatibilității dintre măsurile ce ar urma sa fie aplicate de state si/sau de Uniunea Europeana șiprevederile GATT4 si GATS5.
Acordurile GATT și GATS impun ca statele părți să acorde celorlalți membri tratamentul națiunii celei mai favorizate6 si 7 , inclusiv în ceea ce privește accesul pe piața unui membru8, să se abțină de la luare unor măsuri care să protejeze producția internă9 sau de la instituirea unor contingente sau a unor limitări cantitative pentru anumite produse în mod discriminatoriu10.
Interzicerea totală sau parțială a comercializării produselor și serviciilor unui alt stat membru poate fi apreciată drept o încălcare a convențiilor GATT și GATS, în funcție de modalitatea concretă și motivele pentru care o această măsură ar fi aplicată.
Statele ar putea deroga de la obligațiile prevăzute de cele două convenții invocând excepția de securitate (art. XXI) – dovedind11 că măsurile de restrângere sunt necesare pentru apărarea securității naționale12.
În lumina deciziei panelului OMC din cauza Russia — Traffic in Transit, reiese că pentru invocarea excepției de securitate trebuie (i) ca măsura să fie necesară pentru protejarea intereselor esențiale de securitate, care (ii) să fie fundamentate în mod obiectiv, pe una dintre cele 3 situații prevăzute de art. XXI (b)13. Totodată, contrar unei părți a doctrinei și a practicii statelor membre a OMC14, panelul a considerat că aceasta clauză nu este „self-judging”, sens în care existența uneia dintre cele 3 situații prevăzute de art. XXI (b) poate fi examinată în cadrul disputelor aflate pe rolul panelurilor WTO15.
Prin urmare, nu este suficient ca, prin aplicarea unor criterii subiective, statele să considere că există un interes esențial de securitate în protejarea securității cibernetice, ci, este necesar ca acesta să fie generat de unul dintre cele 3 cazuri prevăzute de art. XXI (b).
Deciziei panelului OMC din cauza Russia — Traffic in Transit16 a definit existența unei situații de urgență în relațiile internaționale ca referindu-se „în general la o situație de conflict armat sau conflict armat latent, de tensiune accentuată, o criză, care înglobează sau înconjoară un stat”. În plus, pornind de la noțiunile de război, arme și materiale fisionabile, s-a stabilit17 că disputele politice sau economice dintre state nu dau naștere, prin ele însele, unei stări de urgență în relațiile internaționale sensul art. XXI (b) (iii), cu excepția cazului în care disputa dă naștere unor interese de apărare, militare sau de apărare a ordinii publice interne.
Având în vedere că, totuși, statele membre ale Uniunii Europene nu se află într-o stare de urgență în relațiile internaționale cu vreunul dintre producătorii și furnizorii de echipamente de 5G, este posibil ca statele să nu se bazeze pe excepția de securitate. Jusiprudența recenta a WTO și doctrina confirmă că statele nu ar putea extinde noțiunea de interes esențial de securitate și pentru a satisface unele interese economice sau justificat de respectarea unor alte convenții internaționale. Totodată, definirea unui interes esențial de securitate ar trebui însoțită de un probatoriu minim, cu respectarea limitei impuse de art. XXI (a) GATT.
Este de asemenea important ca statele să aprecieze asupra oportunității unei măsuri nediscriminatorii și necesare pentru atingerea scopului urmărit. Restrângerea accesului pe o anumită piață a unor anumite produse și sau servicii, trebuie, așadar să respecte un raport de proporționalitate cu valoarea a cărei protecție se urmărește. Chiar și în contextul în care valoarea ar fi de o importanță ridicată, statele ar trebui să examineze dacă, chiar și în prezența unor măsuri alternative, mai puțin restrictive, cum ar fi obligația de a impune obținerea anumitor licențe sau limitarea parțială a accesului pe respectiva piață, ar putea justifica, în continuare, proporționalitatea, necesitatea măsurii.
Prin urmare, trebuie concluzionat că fiecare stat va trebui să aprecieze, în contexul implementării setului de măsuri pentru siguranța cibernetică 5G, posibilitatea de a-și funamenta justețea măsurilor pe excepția de securitate în relația cu țările ale căror produse și servicii ar urma să fie interzise din motive de securitate cibernetică.
Numai dacă situația concretă ar putea fi justificată de existența unei stări de război sau urgență în relațiile internaționale – art. XXI (b) (iii) din GATT, astfel cum această stare este definită de decizia din cauza Russia — Traffic in Transit, un stat ar putea justifica măsuri restrictive sau de excludere a furnizorilor comerciali.
1 - Grupul de cooperare NIS a fost înființat prin Directiva privind securitatea rețelelor și sistemelor de informații din 2016 (Directiva NIS) pentru a asigura cooperarea și schimbul de informații între Statele Membre în domeniul securității cibernetice – https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/nis-cooperation-group
2 - Disponibil la https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/cybersecurity-5g-networks-eu-toolbox-risk-mitigating-measures (consultat la data de 04.05.2020).
3 - Masura Strategica (SM) 03: Evaluare profilului de risc al furnizorilor si aplicarea restrictiilor pentru furnizorii considerati a fi de risc ridicat – inclusiv excluderile necesare pentru diminiuarea efectiva a riscurilor – pentru bunurile esentiale (traducerea ne apartine);
4 - Acordul General pentru Tarife și Comerț (en. The General Agreement on Tariffs and Trade)
5 - Acordul General pentru Comerțul cu Servicii (en. The General Agreement on Tariffs and Services)
6 - Articolul I para. 1. și art. IX din convenția GATT.
7 - Articolul II para 2 din GATS.
8 - Art. XVI din Convenția GATS.
9 - Art. III din GATT și art. XVII din GATS.
10 - Art. XI, art. XIII din GATT și art. XVI din GATS.
11 - Raportul panelului in cauza G.3.6.2 Korea — Various Measures on Beef, para. 162, precum si prezentarea Prof. Dr. Ion Gâlea in the debate „Urgency in law” – part II – available at https://www.youtube.com/watch?v=GQ8TS0lHlEA&feature=youtu.be cu referire la cuzele Thailanda – Tigari si EU – Azbest.
12 - Shin-yi Peng, „Cybersecurity Threats and the WTO National Security Exceptions” – Journal of International Economic Law, 2015, Oxford University Press, pag. 469-470 si pag. 478.
13 - „(i) referitoare la materiale fisionabile și fuzibile sau la materialele din care sunt derivate, (ii) referitoare la traficul de arme, muniții și instrumente de război și la traficul în alte mărfuri și materiale care este transportat direct sau indirect pentru scopul furnizării unei unități militare, (iii) luate în timp de război sau de urgență internațională în relațiile internaționale.”
14 - Stephan Schill & Robyn Brise – „If the State Considers”: Self-Judging clauses in International Dispute Settlement – Max Planck Yearbook of United Nations Law, Volume 13, 2009, pg.97-110 and pg. 140 – Autorii prezinta diferite orientari doctrinare si practici ale statelor cu privire la exceptia de securitate din acordul GATT si din alte acorduri internationale si concluzioneaza ca desi statele au o anumita autonomie in invocarea exceptiei de securitate, un control jurisdictional ar putea impiedica abuzurile
15 - Paragraful 7.102 din Raportul panelului în cauza WT/DS512/R –Rusia Trafic in tranzit
16 - Idem, paragrafele 7.72 – 7.77
17 - Idem.
Un material Legal Marketing
