GUEST WRITER Popescu & Asociații: Tratatele bilaterale de investiții: actualitate sau istorie?

Autori: Dana BIVOL, Partner & Cristina SOLCAN, Attorney-at-law

Pandemia generată de răspândirea virusului COVID-19 a afectat populația globală nu doar din punct de vedere sanitar, dar și din perspectivă economică. Este un fapt notoriu și firesc că toate sursele oficiale de informare preconizează instaurarea unei crize economice de mare amplitudine, în cel mai scurt timp, având în vedere multitudinea de sectoare industriale afectate de această pandemie.

Pentru a ameliora efectele economice cicatrizante pentru economia fiecarui stat, guvernele naționale și organizațiile internaționale au procedat la implementarea de programe prin care ele însele injectau fonduri în economiile pe care le administrau, întocmai pentru a menține persoanele juridice la suprafață, în sensul de a nu pierde contribuabili importanți pentru supraviețuirea ulterioară a statului respectiv.

La nivelul lunii martie a anului curent, se estima că „guvernele au adoptat măsuri fiscale de aproximativ 16.000 miliarde de dolari” la nivel global, conform datelor furnizate¹ de Fondul Monetar Internațional (în continuare FMI). Din nefericire, acest demers nu poate fi susținut pe termen lung, deoarece, indiferent de posibilitatea teoretică a statelor de a tipări valută națională, toată această generare și inserție de lichidități din neant provoacă doar o iluzie de stabilitate financiară. În realitate, toate fondurile generate de „tiparnițele” băncilor naționale și a Băncii Centrale Europene provoacă o creștere a inflației² care nu poate fi neglijată.

Cu toate acestea, guvernele statelor nu au drept unică soluție finanțarea sectoarelor de activitate din fonduri publice. În mod evident, singura modalitate de evitare a creșterii inflației până în punctul în care aceasta devine la fel de nocivă precum criza care a provocat-o, este de a nu mai folosi fonduri publice pentru finanțarea industriilor.

Chiar dacă o situație precum pandemia actuală afectează economic majoritatea companiilor din toate sectoarele de activitate, cu toate acestea, există persoane fizice și juridice care au un capital suficient de mare, nu doar pentru a supraviețui crizei pandemice, dar și pentru a investi în sectoarele de activitate sângerânde. Acest demers ar putea fi nu doar esențial pentru evitarea devalorizării monedelor naționale, dar chiar și atractiv pentru investitori, competitorii de pe piață punând o presiune concurențială mai mică pe ei, din cauza efectelor economice ale crizei.

Pentru a fi cât mai atractive din punctul de vedere al investițiilor, statele au la îndemână câteva instrumente juridice care să faciliteze posibilitatea beneficierii de investiții străine, prin protejarea investitorilor străini. Cel mai atractiv și accesibil dintre aceste instrumente este tratatul încheiat cu statul de unde se dorește atragerea investițiilor private. În dreptul internațional privat, tratatele care privesc protejarea investitorilor dintr-un anumit stat se numesc Tratate Bilaterale de Investiții.

Tratatele bilaterale de investiții („TBI” sau „BIT” – Bilateral Investment Treaties) sunt acorduri internaționale încheiate în temeiul dreptului internațional public între două state suverane și independente prin care se urmărește promovarea reciprocă și protecția investițiilor făcute de către investitorii unui stat, denumit „Statul de origine” („Home State”)” în celălalt stat, denumit „Statul Gazdă” („Host State”).

Astfel de tratate au fost concepute cu scopul de a facilita progresul economic prin stimularea investițiilor străine directe („FDI” – Foreign Direct Investment) în special în țările mai puțin dezvoltate și sunt destinate să încurajeze investitorii străini să considere oportunitățile de investiții în astfel de state, fiind sub protecția unor astfel de tratate care le asigură anumite standarde de protecție. Aceste standarde privesc aspecte precum: protecția împotriva tratamentului nedrept și inechitabil al investitorilor străini, protecția împotriva tratamentului discriminatoriu și a lipsei de protecție fizică și securitate deplină, precum si despăgubirea pentru exproprierea investițiilor străine.

TBI-urile sunt de două tipuri: (i) tratate care conțin dispoziții referitoare la liberul schimb și care au ca scop deschiderea pieței și dreptul de stabilire și (ii) tratate care conțin reguli materiale de protecție aplicabile pe durata sau după realizarea investiției³. 

Deși nu există un model standard, majoritatea TBI-urilor au o structură asemănătoare și, de asemenea, conțin prevederi similare. Prima parte constă într-un preambul care prevede scopul acestora și care, în general, se referă la protecția și promovarea reciprocă a investițiilor. Urmează identificarea tipurilor de investiții protejate prin TBI și a investitorilor care beneficiază de prevederile tratatului, precum și tratamentul acordat acestor investitori (drepturile investitorilor și obligațiile corelative statului gazdă a investiției). Dat fiind scopul acestor tratate, de încurajare a invesțiilor străine directe, TBI-urile instituie drepturi doar in favoarea investitorilor, nu și în favoarea statelor gazdă, care își asumă doar obligațiile corelative menite să asigure protecție investitorilor. Deși la o primă vedere, ar părea că TBI-urile ar crea un dezechilibru între investitori și statele gazdă în favoarea investitorilor, în realitate aceste tratate sunt încheiate între două state, care își asumă obligații similare reciproce.

Referitor la drepturile substanțiale conferite investitorilor de către TBI-uri, cele mai importante și uzuale clauze utilizate în structura lor sunt:

1. Promovarea și protecția investițiilor (full protection of investments) – oferă protecție investitorilor împotriva neîndeplinirii de către stat a obligației de luare a tuturor măsurilor rezonabile pentru promovarea și asigurarea protecției investițiilor⁴.

2. Tratamentul just și echitabil (fair and equitable treatment sau FET clause) – este de departe cel mai utilizat standard de protecție și asigură investitorii străini că vor primi un tratament impartial și legitim, de natură a promova investițiile străine prin implementarea acestuia. Sfera de aplicare este stabilită în funcție atât de circumstanțele fiecărui caz în parte, cât și de legislația aplicabilă (a statului gazdă)⁵;

3. Tratamentul național (national treatment) și tratamentul națiunii celei mai favorizate (most favored-nation sau MFN clause) – aceste două standarde sunt prevăzute, de regulă, într-o clauză unică prin care statul gazdă se obligă față de investitorii străini să le acorde acestora și investițiilor lor un tratament nu mai puțin favorabil decât cel acordat investitorilor naționali (tratament national), precum și aceleași drepturi și avantaje ca cele oferite de statul gazdă investitorilor oricărui stat terț față de BIT (tratamentul națiunii celei mai favorizate)⁶.

4. Nicio expropriere/naționalizare fără compensație (no expropriation/nationalization without compensation) – această clauză nu restricționează dreptul statului gazdă a investiției de a expropria/naționaliza investițiile, ci doar impune anumite condiții pentru luarea acestor măsuri, condiții care sunt menite să asigure predictibilitatea și siguranța pentru investitori. De regulă, patru condiții cumulative sunt prevăzute pentru legalitatea măsurii: a) să fie luată în interes public; b) să fie luată ca urmare a unei proceduri legale; c) să nu fie discriminatorie; și d) să fie însoțită de o despăgubire promptă, adecvată și efectivă, („Hull formula”)⁷.

5. Pacta sunt servanda (umbrella clause) – această clauză nu se referă direct la forța obligatorie a tratatului pentru părțile semnatare, ci obligă statele contractante să își respecte angajamentele asumate prin BIT și față de investitorii de pe teritoriile lor și investițiile pe care le fac în statul gazdă și au la bază contracte directe încheiate între stat și respectivii investitori. Această obligație poate fi prevăzută în sens larg, făcând referire la orice tip de obligații ce reies din relațiile contractuale⁸, sau poate avea efecte restrânse, făcând referire doar la anumite obligații sau tipuri de obligații⁹;

6. Transferul fondurilor (transfer of funds) – clauza are ca scop atât facilitarea transferului fondurilor investitorului în statul gazdă și a profiturilor obținute ca urmare a investiției în statul de origine al acestuia, cât și prevenirea oricărei restricționări impuse de statul gazdă, în sensul blocării ieșirii fondurilor de pe teritoriul său. În caz de nerespectare a clauzei, investitorul are dreptul la despăgubiri din partea statului gazdă¹⁰.

Suplimentar drepturilor conferite investitorilor străini, aceste TBI-uri conțin, de asemenea, clauzele referitoare la soluționarea disputelor¹¹ (i) între statele contractante în legătură cu interpretarea și aplicarea TBI-ului, precum și a disputelor (ii) între investitorii unei părți contractante și cealaltă parte contractantă în legătură cu investițiile celor dintâi.

Din punct de vedere practic, clauza cu privire la soluționarea disputelor dintre investitori și statele gazdă prezintă o importanță deosebită, mai întâi, pentru că instituie un mecanism de control și sancțiune pentru statul care nu-și respectă obligațiile asumate prin tratat, apoi, pentru că oferă investitorului dreptul de a introduce o acțiune în despăgubiri direct împotriva statului gazdă, știut fiind faptul că pe tărâmul dreptului internațional public statele beneficiază de imunitate de jurisdicție și execuție. Această clauză reprezintă, așadar, o veritabilă excepție de la principiul fundamental al imunității statelor, ce guvernează dreptul internațional cutumiar și a cărei reglementare confirmă importanța acestor tratate, pe de o parte, pentru consolidarea relațiilor bilaterale între state, iar pe de altă parte, pentru intensificarea fluxului de investiții străine necesar facilitării progresului economic.

Clauza de soluționare a disputelor între investitori și statele gazda conține, de regula, două opțiuni: instanțele naționale de drept comun sau procedura arbitrajului (instituțional sau ad-hoc). Această clauză, cunoscută sub denumirea de ”fork in the road”, obligă investitorii să aleagă una din cele doua opțiuni, acestea neputând fi exercitate în mod cumulativ.

În practică, investitorii aleg cu precădere arbitrajul internațional pentru soluționarea diferendelor relative la investiții, având în vedere multiplele avantaje pe care această procedură alternativă de soluționare a disputelor le conferă părților litigante, atât cu privire la procedura contencioasă desfășurată în fața unui tribunal arbitral imparțial, format din profesioniști de primă clasă, cât mai ales, cu privire la recunoașterea și executarea unor astfel de hotărâri, care sunt echivalente hotărârilor definitive ale instanțelor naționale. În egală măsură, recurgerea la arbitrajul internațional este preferată de investitori, pentru evitarea unei potențiale părtiniri a instanțelor domestice față de statul gazdă, fiind puțin probabil ca acestea să constate culpa statului gazda și să-l oblige pe acesta la plata unor despăgubiri substanțiale în favoarea investitorului străin, ce urmează a fi achitați din banii contribuabililor.

Specific arbitrajului internațional investițional este și faptul că, în astfel de litigii, investitorii dețin întotdeauna poziția de reclamant, aceștia fiind cei care inițiază procedura arbitrală, în timp ce statele gazdă sunt mereu pârâți, obligați să-și justifice conduita și/ sau deciziile luate fie direct, prin instituțiile/ autoritățile publice, fie indirect, prin persoane/ entități deținute sau controlate de stat, dar întotdeauna de pe poziția sa de putere publică¹².

Tratatele bilaterale de investiții prevăd frecvent arbitrajul internațional pentru a rezolva litigiile dintre statele gazdă și investitori, de obicei prin Arbitrajul ICSID, dar și prin Arbitrajul UNCITRAL, Arbitrajul SCC, iar în unele cazuri Arbitrajul ICC. Un număr surprinzător de state au încheiat tratate de investiții bilaterale, estimându-se că peste 2500 de TBI-uri sunt în vigoare astăzi. Majoritatea țărilor au semnat un BIT.

Dat fiind interesul public urmărit prin TBI-uri, toate informațiile cu privire la statele care au semnat astfel de tratate, precum și standardele de protecție pe care acestea le conferă, sunt publice, putând fi accesate de către investorii interesați fie pentru documentare, anterior efectuării unei investiții, pentru identificarea tratamentului cel mai favorabil oferit de statul gazdă, fie pentru identificarea remediilor disponibile în cazul în care drepturile conferite de tratat au fost nerespectate de către statul gazdă. Cea mai bună modalitate de a localiza textul complet al Tratatelor de investiții bilaterale este prin motorul de căutare avansat al BIT-urilor din cadrul UNCTAD¹³ care prezintă o enumerare a drepturilor conferite, precum și face disponibil chiar textul tratatului, în limbile statelor semnatare sau în mai multe limbi de circulație internațională. De asemenea, o listă a TBI-urilor încheiate de către statele membre la Conventia ICSID poate fi identificată în baza de date ICSID privind tratatele de investiții bilaterale¹⁴. Cu privire la tratatele încheiate de România, toate datele despre acestea și textul tradus în limba română pot fi regăsite pe site-ul oficial al M.A.E¹⁵.

În pofida efectelor benefice aduse de TBI-uri, cadrul legal internațional creat de aceste tratate la nivelul Uniunii Europene este pe cale să le schimbe. Motorul acestei schimbări este Comisia Europeană, autoritatea legislativă a Uniunii Europene, care după încheierea Tratatului de la Lisabona¹⁶,a dobândit competență exclusivă în materie de investiții directe, în baza politicii comerciale comune statuate în art. 207 TFUE. Prin urmare, conform dreptului comunitar, tratatele de investiții cu state terțe pot fi încheiate, în principiu, doar de către Uniune, prin intermediul Comisiei, care ia decizii în acest sens sub condiția aprobării lor de către Consiliu.

Din acel moment, Comisia Europeană a dobândit autoritatea necesară adoptării unei politici unitare în materie de investiții directe, atât la nivelul Uniunii pentru toate statele membre, cât și în relațiile comerciale desfășurate cu statele terțe. Această politică unitară s-a desfășurat pe mai multe direcții, toate având ca obiectiv, pe de o parte, încetarea TBI-urilor semnate între statele membre UE (intra – EU BITs) pe motiv de incompatibilitate a acestor tratate semnate în temeiul dreptului internațional public cu dreptul uniunii, iar, pe de altă parte, semnarea de tratate economice integrate, care să cuprindă și standarde de protecție specifice dreptului investițional, precum și clauze relative la soluționarea disputelor investiționale, între Uniune și toate statele membre pe de o parte și partenerii comerciali ai statelor terțe, pe de altă parte.

Astfel, pe plan european, prin Regulamentul nr. 1219/2012₁₇ a fost stabilit statutul tranzitoriu al TBI-urilor încheiate între statele membre UE și state terțe, precum și condițiile în care statele membre le pot modifica sau pot încheia altele noi. În baza acestui Regulament, Comisia Europeană a calificat multe dintre TBI-urile în vigoare în care un stat membru este parte drept caduce și, în consecință, în anul 2015 a inițiat proceduri de infringement¹⁸ împotriva a 5 state membre, printre care se număra și România.

Drept urmare, în luna martie a anului 2017, la nivel național, a fost adoptată Legea nr. 18/2017¹⁹ prin care a fost aprobată încetarea valabilității tuturor TBI-urilor încheiate de către România cu statele membre UE. Prin articolului unic al acestui act normativ s-a aprobat încetarea valabilității prin acordul părților sau prin denunțare a acordurilor bilaterale prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta lege, respectiv: Republica Austria, Bulgaria, Republica Ceha, Cipru, Croatia, Danemarca, Grecia, Finlanda, Franta, Regatului Unit al Marii Britanii și Irlandei de Nord, Letonia, Lituania, Polonia, Portugalia, Slovacia, Slovenia, Spania, Suedia, Regatului Țărilor de Jos, Ungaria, Uniunea Economică Belgo-Luxemburgheză. În conformitate cu această lege, pe bază bilaterală, până în prezent, România a încetat TBI-urile cu următoarele 4 țări: Danemarca, Polonia, Suedia și Finlanda. Anterior însă, este important de menționat că TBI-ul cu Italia a încetat ca urmare a denunțării unilaterale din partea acesteia.

În plus față de acest cadru național, ca urmare a Hotărârii pronunțate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) în cauza C-284/16²⁰ („Achmea case”), în care CJUE a constatat că acele clauze care conferă investitorilor dreptul de a recurge la arbitraj pentru soluționarea disputelor investiționale împotriva statelor, incluse în TBI-urile semnate între statele membre UE, sunt incompatible cu legislația UE. Unda de șoc produsă de această decizie a zguduit din temelii comunitatea selectă de arbitraj internațional, generând uimire și confuzie chiar și printre cei mai elevați reprezentanți ai branșei.

Urmare a acestei Hotărâri, în data de 5 mai 2020, 23 de state membre UE, printre care și România, au semnat în baza dreptului internațional public un Tratat privind încetarea TBI-urilor încheiate între state membre UE. Conform acestui Acord, TBI-urile semnate între Romania și Cipru, Republica Cehă, Portugalia, Lituania, Olanda, Bulgaria, Croația, Spania, Slovacia, Ungaria, Franța, Slovenia, Grecia, Belgia, Luxemburg și Latvia vor înceta odată ce instrumentele de ratificare vor fi depuse de părțile contractante. Important de subliniat este că și clauzele de supravețuire (sunset clauses) a TBI-urilor, de asemenea, vor înceta, acestea neproducând niciun efect după terminarea TBI-urilor. În prezent, România este în procedura de ratificare a acestui Tratat plurilateral de încetare.

Astfel, pentru România, TBI-urile au început să fie încetate, fie pe bază de negocieri bilaterale prin note verbale între țările membre UE, fie în baza Tratatului plurilateral de încetare.

Pe plan internațional, în realizarea obiectivului economic propus, Comisia „înlocuiește” deja actualele TBI-uri cu tratate internaționale complexe, în care părțile semnatare sunt pe de o parte Uniunea Europeană și toate statele membre, care semnează împreună și, pe de altă parte, statul terț. Obiectul acestor tratate vizează reglementarea integrată a relațiilor economice dintre părțile semnatare, incluzând capitole dedicate protecției investițiilor reciproce.

Cu titlu exemplificativ, printre primele astfel de tratate (noua generație de tratate de investiții) semnate de EU cu state terțe, putem indica:

1. EU – Canada comprehensive economic and trade agreement (CETA)²¹

2. EU – Vietnam Trade Agreement/ Investment protection Agreement²²

3. EU – Mexico Trade Agreement²³

4. EU – Japan Economic Partnership Agreement²⁴

Astfel, în materie de protecție substanțială a investițiilor, cadrul legal stabilit inițial prin intermediul TBI-urilor este „înlocuit” treptat la nivelul Uniunii prin încetarea acestor tratate dintre statele membre, iar la nivel internațional, prin semnarea de noi acorduri economice, care reglementează și investițiile.

Având în vedere că o investiție necesită protecție pe termen mediu și lung (nu imediată), urmează să vedem în timp în ce masură noile tratate conferă nivelul de protecție și siguranță necesar încurajării investițiilor străine reciproce.

Un material Legal Marketing