Achizițiile publice sunt un vector esențial al punerii în aplicare a politicilor guvernamentale și al atingerii obiectivelor strategice naționale. Buna funcționare a piețelor de achiziții publice stimulează competivitatea prin consolidarea finanțelor publice, prin îmbunătățirea investițiilor și prin furnizarea unor servicii de calitate superioară.
În fiecare an, autoritățile/entitățile contractante cheltuiesc aproximativ 7% din PIB în cadrul achizițiilor publice. Procentul indicat constituie valoarea atribuită a contractelor de achiziție publică, precum și a acordurilor cadru încheiate.
Astfel de interese a operatorilor economici se află în raza de acțiune a societatii ”Dima și asociații”. Printre rezultatele notabile obținute de către societatea ”Dima si asociații” indicăm anularea unei proceduri de achiziție publică, ce avea tendințele unei ”dedicații” îndreptată către unul dintre cei mai mari jucători din piață, în domeniul construcțiilor industriale, pentru atribuirea contractului având ca obiect “Lucrari de intretinere periodica – Covoare asfaltice pe reteaua de drumuri nationale …”, cu o valoare estimată fără TVA : 66.444.488 RON. Speța ne-a fost încredințată de un vechi partener societatea Selca SA, o companie cu reputație în piața de profil, listată la bursă, fiind sprecializată în lucrari de construcții drumuri si poduri, modernizare si reabilitare de drumuri și străzi, reparații carosabil si trotuare, asfaltări de drumuri, amenajări de platforme industriale cu strat de uzura din asfalt sau beton, lucrari de construcții civile rezidențiale și nerezidențiale, construcții industriale și instalatiile aferente, lucrări de îmbunătățiri funciare, lucrări hidrotehnice constând in regularizări de râuri, praguri de fund, consolidări de maluri cu ziduri de sprijin din beton, consolidări de maluri cu gabioane, lucrări tehnico – edilitare de alimentare cu apă și de canalizare, alte lucrări speciale în construcții de tip: stații de bioremediere, stații de tratare a apei, stații de epurare ape uzate, precum și producere și comercializare mixturi asfaltice.
Practicile anticoncurențiale în cadrul procedurilor de achiziție publică presupun o înțelegere secretă sau o practică concentrată între doi sau mai mulți ofertanți, de fixare a prețului sau de împărțire a pieței, în scopul influențării rezultatelor licitației.
Studiul de față este destinat funcționarilor publici supuși presiunilor operatorilor ecoomici. În contextul respingerii ofertelor ca inacceptabile, neconforme sau neadecvate, situația trezește suspiciuni în sânul ofertanților cu privire la procedura în sine.
Plângerile penale sau, după caz denunțurile formulate împotriva membrilor comisiilor de eveluare din cadrul autorităților contractante și/sau conducătorilor instituțiilor în cauză au impact direct asupra autorităților contractante.
Temerea este mare deoarece, practicile anticoncurențiale în cadrul achizițiilor publice reprezintă abateri grave, fiind considerate cartel și sancționate aspru de autoritățile de concurență din toate țările membre OECD. Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică (OECD) a elaborat Liniile directoare pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitațiilor publice www.oecd.org/competition/bidrigging
În România, practicile anticoncurențiale în cadrul achizițiilor publice sunt sancționate:
-contravențional, prin Legea concurenței nr. 21/1996, republicată;
– penal – Art. 246 din Codul Penal – Deturnarea licitațiilor publice;
– legislația achizițiilor publice – interdicția participării la alte proceduri de achiziție publică pentru o perioadă de 3 ani, iar nu în ultimul rând,
– penal – prin infracțiunile de corupție.
Măsuri de prevenire a practicilor anticoncurențiale, specifice autorităților contractante:
- Definirea clară a cerințelor din caietele de sarcini și varierea cererii;
- utilizarea specificațiilor de performanță la definirea cerințelor;
- definirea specificațiilor luând în considerare produsele substituibile;
- schimbarea dimensiunii contractelor de achiziție publică, fie prin comasarea contractelor, fie prin divizarea acestora;
- modificarea, de la an la an, a calendarului achizițiilor publice;
- în cazul atribuirii unui contract pe loturi, este recomandat ca numărul loturilor stabilite să nu fie similar cu numărul potențial de ofertanți și dimensiunea loturilor să fie diferită;
- organizarea de achiziții publice în comun cu alte autorități contractante, în situația contractelor de achiziție publică de dimensiuni reduse care se repetă periodic și care vizează produse similare.
În general, concomitent cu înregistrarea plângerii penale sau după caz a denuntului se contestă, implicit raportul procedurii, operatorul economic uzitând de toate pârghile legale pentru a stopa încheierea contractului cadru cu un competitor.
Presiunea de pe umerii funcționarilor publici crește în ciuda existenței prezumtiei de nevinovație, iar frustrarea si neliniștea apare odată cu solicitările de comunicare a documentația aferentă procedurii din partea organele de cercetare.
Însă, în cazul unei proceduri oneste, cercetarea nu va implica începerea urmăririi penale in personam și, implicit lipsa audierii persoanelor implicate, in genere.
Pe fond, în astfel de cauze se va dispune clasarea cu privire la infracțiunea de abuz în serviciu, dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, prev. de art. 297 alin. 1 din C.pen. rap. la art. 13 indice 2 din Legea nr. 78/2000 privind prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție.
Pentru existenta infracțiunii de abuz în serviciu prev. de art. 297 alin. 1 C.pen. este necesară îndeplinirea mai multor cerințe, după cum urmează: o primă cerință se referă la elementul material al laturii obiective, și anume la neîndeplinirea unui act sau îndeplinirea lui în mod defectuos, ambele în exercițiul atribuțiilor de serviciu, cu precizarea că potrivit Deciziei Curții Constituționale nr. 405/15.06.2016, neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act se raportează exclusiv la atribuții de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege (fiind astfel excluse atribuțiile de serviciu cuprinse în actele de reglementare secundară sau în normele interne ale entității în cadrul căreia iși desfășoara activitatea funcționarul public), o a doua cerință vizează latura subiectivă a infracțiunii, și anume aceasta sa fie savârșită cu intenție directă sau indirectă (făptuitorul fie prevede rezultatul faptei sale, urmărind producerea lui prin săvârșirea acelei fapte, fie prevede rezultatul faptei sale și, deși nu-1 urmarește, acceptă posibilitatea producerii lui), în timp ce o ultimă cerință se referă la urmarea imediată ce poate consta într-o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane, iar aceasta urmare sa fie consecința neîndeplinirii unui act sau a îndeplinirii lui în mod defectuos de către funcționarul public în exercițiul atribuțiilor de serviciu.
Acestor cerințe li se adaugă elementul circumstanțial instituit prin dispozițiile art. 13 indice 2 din Legea nr. 78/2000 privind prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, care conferă infracțiunii forma agravantă, și anume obținerea pentru sine sau pentru altul a unui folos necuvenit.
Raportând aceste condiții la situația descrisă mai sus, în procedurile de achiziție publică, analiza întrunirii elementelor de tipicitate, mai intâi ale infracțiunii de abuz în serviciu prev. de art. 297 alin. (1) C.pen. și apoi ale celorlalte cerințe ale formei agravate prev. de art. 13 indice 2 din Legea nr. 78/2000, a relevat faptul că, în ceea ce privește latura obiectivă a infracțiunii, respectiv al existenței unei urmări imediate, nu pot fi reținute elemente care să justifice producerea unei pagube, în corelare cu obținerea pentru sine sau pentru altul a unui folos necuvenit și nici a unei vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale persoanei vătămate.
Pe de altă parte, un alt aspect important este cel cu privire la elementul material al infracțiunii, respectiv actul de executare al funcționarilor implicați în procesul de avizare, astfel încât se apreciază că judecățile de valoare privind oportunitatea unei decizii administrative nu pot căpăta valențele unei îndepliniri defectuoase a atribuțiilor de serviciu în sensul normei de incriminare.
În acest context, prezintă relevanță considerentele reținute la nivelul instanței de contencios constituțional care, în cuprinsul Deciziei nr. 757/2017, cu ocazia analizării unui eventual conflict de natură constituțională, a arătat că un control de oportunitate nu poate fi echivalat cu un control de legalitate, iar pentru organele judiciare penale ar trebui să existe o serie de restricții în acest domeniu, astfel: ,,cu privire la critica referitoare la anchetarea oportunității/împrejurărilor/ circumstanțelor emiterii unei hotărâri de Guvern este evident că, în privința oportunității emiterii actului administrativ individual, unitatea de parchet nu are competența de a începe urmărirea penală, însă are competența de a cerceta faptele de natură penală săvârșite în legătură cu emiterea acestuia. Astfel, Curtea constată că nu există niciun mecanism de control al oportunității emiterii actului administrativ. Prin urmare, dacă legea permite realizarea unei anumite operațiuni administrative în sensul în care o lasa în marja de apreciere a organului administrativ, nu poate fi pusă în discuție cenzurarea oportunității aprecierii acestuia din urmă. Având în vedere cele de mai sus, Curtea reține că revine instanței judecătorești competența de a verifica dacă acuzația în materie penală vizează acte/fapte care țin de oportunitatea ori împrejurările și circumstanțele emiterii actului administrativ individual.”
Totodată, pentru săvârșirea unui ,,abuz” în sensul legii penale de către funcționarii care emit actele administrative, este necesar ca organele judiciare penale sa pornească de la un minim de date că funcționarii publici implicați și-ar fi încălcat atribuțiile de serviciu, în sensul neîndeplinirii acestora sau îndeplinirii lor în mod defectuos. Or, în acest context, trebuie identificate indicii în sensul că persoanele fizice cu competență în domeniu ar fi acționat cu încălcarea normelor de reglementare primară de la momentul emiterii actelor administrative.
Totodată, în conformitate cu jurisprudența Ct.E.D.O., chiar dacă dispozițiile art. 6 paragraful 1 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale impun obligația de motivare a deciziilor judiciare (cauza Boldea vs. România), această obligație nu presupune existența unor răspunsuri detaliate la fiecare problemă ridicată, fiind suficient sa fie examinate în mod real problemele esențiale care au fost sesizate, iar în considerentele soluției pronunțate să se regăsească argumentele care au stat la baza acesteia printr-o analiză punctuală, ceea ce legitimează soluțiile organelor de cercetare penală pentru dispunerea clasării cauzelor sub aspectul săvârșirii faptelor de corupție reclamate, lasându-le libertatea unei analize și, implicit unei motivări fără a cuprinde corelarea cu legislație aferentă procedurilor de achiziție publică, respectiv a dispozițiilor invederate de către petent ca fiind încălcate ”abuziv”.
Redactat de avocat Andrei Dima
Un material Legal Marketing
