Limitele confidențialității în arbitrajul comercial internațional

Confidențialitatea și natura privată a procedurii arbitrajului comercial internațional sunt subiecte intens dezbătute, asupra cărora practicienii au încă opinii divergente.

Participanții la procedura arbitrală privesc caracterul confidențial al arbitrajului ca pe un aspect esențial în soluționarea eficientă a diferendelor, și care impune anumite obligații părților și uneori terților. Există și opinii care susțin că această confidențialitate nu ar fi o trăsătură specifică arbitrajului, respectiv că părțile nu ar avea un drept efectiv cu privire la confidențialitate în cadrul procedurilor arbitrale¹.

Este important să trasăm o diferență între caracterul sau natura ”privată” a arbitrajului și ”confidențialitate”.

Caracterul privat al arbitrajului se traduce prin faptul că în conformitate cu dispozițiile naționale cu privire la arbitraj și regulile internaționale de arbitraj doar părțile pot participa la dezbaterile orale, nu și terțe părți, respectiv publicul larg, așa cum se întâmplă în cazul litigiilor. Caracterul privat al arbitrajului împiedică eventualele interferențe ale unor terțe părți cu procedura arbitrală prin formularea anumitor cereri de intervenție neavenite.

Termenul de ”confidențialitate” este de obicei utilizat pentru a descrie obligația părților de a nu divulga informații cu privire la arbitraj către terțe părți. Însă, obligația de confidențialiate, pe de o parte, împiedică terțele părți să participe la dezbaterile pe fondul cauzei și, pe de altă parte, obligă părțile să nu divulge documente din cadrul arbitrajului, cum ar fi cereri și acțiuni, probe, notele de ședință sau alte materiale și decizii ale tribunalului arbitral.

Însă, această obligație de confidențialitate nu este una absolută. În funcție de situație, confidențialitatea poate avea anumite limite. Acestea au fost conturate în timp de practica arbitrală, dată fiind lipsa unor dispoziții explicite în legislația arbitrală națională sau în regulile de arbitraj comercial internațional.

1. Limitarea confidențialității în cazul unor informații de interes public

În cazul arbitrajului comercial internațional, exceptarea părților de la regula confidențialității în cazul informațiilor de interes public a fost pentru prima dată subliniată în fața instanțelor din Marea Britanie în cauza Hassneh Insurance²

În speță, pârâtul a încercat depunerea în cadrul arbitrajului a unor documente dintr-o altă procedură arbitrală în care reclamantul participase, acesta din urmă susținând că depunerea altor documente în afară de senința arbitrală (declarații de martor, note de ședință) ar reprezenta o încălcare a confidențialității.

În acest caz, instanța a apreciat că divulgarea documentelor care au stat la baza emiterii sentinței arbitrale către terțe părți ar echivala cu ”deschiderea unei uși către întreaga procedură arbitrală”. Instanța a mai apreciat că, în timp ce sentința arbitrală poate fi considerată în mod implicit ca având o potențială natură publică, dată fiind verificarea ei ulterioară de către instanțele de executare, documentele care au stat la baza emiterii acesteia au caracter confidențial³.

În cadrul altor spețe, instanțele britanice au recunoscut în mod constant limitarea confidențialității în cazul existenței unui interes public. În cauza City of Moscow⁴, instanțele britanice au considerat că nu a existat nicio încălcare a confidențialității prin dezvăluirea inițierii, existenței sau soluției cu privire la un arbitraj, în situația în care a existat un motiv justificat pentru această divulgare, cum ar fi obligația societară pe care compania o are față de investitorii sau acționarii săi, dacă disputa ar putea avea impact financiar asupra societății.

În cauza AEGIS v. European Re⁵, s-a apreciat că trebuie să se facă diferență între materialele din cursul arbitrajului și sentința arbitrală. Cu privire la confidențialiatea hotărârii arbtirale, este de la sine înțeles că sentința arbitrală are o natură diferită, ea urmând a fi utilizată în mod automat și în alte scopuri, precum cele contabile, legate de punerea sa în executare, sau în alte proceduri judiciare conexe.

În Australia, în celebra cauză Esso⁶, s-a conturat o exlicație mai complexă pentru limitarea sferei confidențialității. Fiind obligat să se pronunțe cu privire la dezvăluirea unor informații confidențiale cu privire la un arbitraj care viza două companii de utilități publice, judecătorul CJ Mason a considerat că, în ciuda obligației de confidențialitate din cadrul arbitrajului (care, în viziunea sa, ar exista doar în temeiul acordului expres al părților), cetățenii din Australia aveau așteptarea rezonabilă de a fi informați cu privire la disputele dintre două autorități publice. Instanța a reținut astfel că sectorul public avea nevoie de o transparență indusă și nu de o creștere a opacității.

Argumentarea a fost mai departe dezvoltată în sensul că publicul/ consumatorii aveau un interes legitim să cunoastă derularea procedurilor arbitrale, cu atât mai mult cu cât rezultatul final urima să afecteze prețul final ce urma a fi achiat de către aceștia pentru utilitățile publice.

Într-o cauză din Noua Zeelandă, au fost propuse noi criterii cu privire la confidențialiate. În cauza TVNZ⁷, instanța a admis că, dată fiind natura societății care era finanțată de la bugetul de stat și dat fiind obiectul contractului, care viza furnizarea de știri la televiziunea publică, exista un interes public cu privire la sentința arbitrală.

2. Limitarea confidențialității în interesul justiției

O a doua limitare a obligației de confidențialitate - poate cea cu sfera cea mai largă de acoperire- se referă la acele cazuri în care fie legea, fie instanțele naționale permit o astfel de divulgare în interesul justiției.

Această limitare este unde destul de complexă și încercarea de a trasa o definiție poate fi destul de dificilă.

O analiză a practicii în domeniu relevă faptul că excepția de la regula confidențialității în interesul justiției, poate fi dispusă: (i) fie pentru a permite instanței o evaluare echitabilă a probelor, (ii)  fie pentru a preveni incidența unor probe contradictorii sau (iii) pentru a proteja interesele legitime ale părților din cadrul arbitrajului. Nu în ultimul rând, furnizarea de informații în interesul justiției acoperă și situațiile în care o astfel de furnizare este impusă de regimul juridic aplicabil în anumite situații.

Instanțele britanice au fost primele care au conchis că furnizarea anumitor documente cofidențiale este necesară pentru a decide în mod echitabil asupra chestiunilor în dispută. În cauza Dolling Baker v. Merret⁸, furnizarea de documente a fost admisă pentru a obține informații necesare în vederea unei aprecieri corecte asupra cauzei.

Divulgarea unor informații ”în interesul justiției” poate viza anumite probe contradictorii, cum ar declarații de martor contradictorii de la o procedură la alta.

Referindu-se la cauza London Leeds v. Paribas, judecăturol Potter LJ în cauza Ali Shipping⁹ a a subliniat importanța emiterii unei sentințe echitabile, în baza unor probe corecte și necontradictorii.

Într-o speță din anul 2017, Symbion Power LLC¹⁰ s-a ridicat problema anonimizării unei sentințe arbitrale în cadrul derulării acțiunii în anulare.

Respingând cererea de anonimizare, instanțele britanice au apreciat că ”există un interes public substanțial în publicarea hotărârilor judecătorești, respectiv a celor arbitrale, pentru a se putea asigura standarde adevate în derularea acestor proceduri. Acest lucru trebuie pus în balanță, vis-a-vis de așteptările legitime ale părților ca documentele din cadrul procedurii arbitrale să rămână confidențiale.”¹¹

Înlăturarea confidențialității pentru a proteja drepturile unei părți împotriva unei terțe părți depinde în general de situația particulară a fiecărui caz, precum și de protecția acordată de legislația aplicabilă.

Spre exemplu, în cauza Hassneh Insurance¹², asigurătorii au reușit să evite plata unei polițe pe motiv de neglijență prin utilizarea unei sentințe arbitrale provizorii dintr-o altă procedură arbitrală anterioară. Instanța a apreciat astfel că acea sentință arbitrală nu mai este acoperită de obligația de confidențialitate, odată ce utilizarea sa a devenit în mod rezonabil necesară pentru protejarea drepturilor unei părți litigante.

Înlăturarea confidențialității în scopul asigurării apărării a fost subliniată în cauza AEGIS v. European Re¹³ în care o hotărâre arbitrală anterioară a fost depusă într-un arbitraj ulterior în contextul formulării apărării.

În cele două arbitraje succesive, în cadrul celui de-al doilea arbitral, o parte a invocat puterea de lucru judecat a primei sentințe arbitrale, argumentând că anumite determinări erau obligatorii în cadrul procedurilor ulterioare.

Argumentul principal a fost acela că, independent de existența unei clauze de confidențialitate, încercarea uneia dintre părți de a rejudeca aspecte juridice tranșate în mod definitiv printr-o sentință arbitrală anterioară echivalează practic cu refuzul acelei părți de a recunoaște acea sentință.

3. Limitarea confidențialității în temeiul dispozițiilor speciale aplicabile

Această categorie de limitare a confidențialității în virtutea legislației specifice aplicabile – așa-zisa legislație statutară - este una destul de vastă și dispozițiile diferă de la un domeniu la altul.

Exemple tipice de obligațiii de a divulga informații confidențiale sunt cele din domeniul dreptului societar, unde, spre exemplu, anumite societăți listate la bursă au aceste obligații de a divulga anumite informații în baza reglementărilor specifice.

Însăși legislația europeană obligă la divulgarea anumitor informații cu privire la litigii sau arbitraje în cazul societăților listate la bursă. În mod similar, corporațiile se supun unui set de obligații de raportare către auditori, bănci sau societăți de asigurare, fie în virgutea unei obligații legale, fie a unei obligații contractuale.

Procedurile de due-dilligence care se realizează în procesul de vânzare-cumpărare impun obligația de bună-credință a vânzătorului de a divulga toate informațiile relevante, inclusiv cu privire la eventuale arbitraje în derulare.

4. Concluzii

Analiza jurisprudenței recente demonstrează că natura confidențială a arbitrajului nu poate fi calificată ca având un caracter absolut. Din contră, există anumite limite ale confidențialității care sunt conturate tot mai precis în practica arbitrală. Prin urmare, nu poate exista așteptarea rezonabilă a părților ca sentința arbitrală să rămână confidențială în orice context.

De aceea, este important să cunoaștem aceste tipuri de limite, așa cum sunt ele definite de jurisprudența arbitrală, pentru a putea formula anumite cereri pentru depunerea anumitor documente utile, respectiv pentru a formula apărări în cadrul procedurii arbitrale. Nu în ultimul rând, cunoașterea acestor limite ajută părțile în redactarea anumitor clauze privind confidențialitatea, în funcție de specificul diferendului și de natura juridică a părților.