Legislația privind insolvența a permis prea ușor ca grupuri de interese care controlează o firmă sau care sunt controlate de o firmă să poată să declare insolvența, dezavantajând alte grupuri de creditori, printre care și băncile, apreciază economistulșef al BNR, valentin Lazea, care avansează și soluții în acest sens.
Pornind de la cifre care relevă că rata insolvenței (numărul de companii aflate în insolvență raportat la numărul total al companiilor) este de circa 5,67% în România (față de 0,35% în Bulgaria, 0,47% în Republica Cehă, 0,04% în Polonia, 0,10% în Slovacia, 3,84% în Ungaria), fiind depășită doar de cea din Serbia (7,93%), iar rata de recuperare de către creditori ca urmare a intrării unei firme în insolvență este cea mai mică în România (29,2%), față de 31,7% în Bulgaria, 56,3% în Republica Cehă, 54,5% în Polonia, 53,6% în Slovacia sau 38,8% în Ungaria, Lazea indică o serie de cauze care, în opinia sa, conduc la un acces mult prea facil la starea de insolvență, precum și posibile soluții identificate.
a) Cauze procedurale
(i) Valoarea-prag scăzută
Valoarea-prag, reprezentând cuantumul minim al creanței, pentru a putea fi introdusă cererea de deschidere a procedurii de insolvență, este stabilită după cum urmează:
– 40 000 lei, atât pentru creditori, cât și pentru debitor, inclusiv pentru cererile formulate de lichidator în procedura de lichidare, pentru creanțe de altă natură decât
cele salariale;
– 6 salarii medii brute pe economie/salariat, în situația în care cererea este introdusă de salariat.
Soluții identificate:
– majorarea valorii-prag, implicând stabilirea unui element de referință (e.g. – identificat din analiza datelor publicate în Buletinul Procedurilor de Insolvență, referitoare la
cazuri de insolvență);
– creanțele datorate asociaților/acționarilor/administratorilor/societăților afiliate să nu fie luate în calcul la stabilirea valorii-prag (se pot crea artificial creanțe intrafirmă/
intragrup pentru intrarea firmelor din grup în insolvență).
(ii) Termen scurt de judecată a cererii debitorului
Cererea de deschidere a procedurii de insolvență formulată de către debitor se va judeca de urgență, în termen de 10 zile, în camera de consiliu, fără citarea părților. Prin excepție de la prevederile art. 200 din Codul de procedură civilă9, termenul de judecată este stabilit, chiar dacă cererea nu îndeplinește toate cerințele legale și nu sunt depuse toate documentele. Efectul acestui termen scurt instituit în favoarea debitorului, având în vedere gradul mare de încărcare a instanțelor de judecată și procedura necontencioasă de soluționare a cererii debitorului, este acela de analiză superficială a cererii și de emitere a încheierii de deschidere a procedurii, în cazul în care sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege. Spre deosebire de cererea debitorului, cererea creditorului nu beneficiază, prin Legea nr. 85/2014, de același caracter urgent, astfel încât cererea de deschidere formulată de către creditor se va judeca după o perioadă mult mai lungă de timp decât în cazul celei formulate de debitor.
Soluții identificate:
– eliminarea caracterului urgent al judecării cererii de deschidere a procedurii de insolvență formulate de către debitor și aplicarea prevederilor art. 200 din Codul de
procedură civilă.
b) Cauze generate de deficiențele prevederilor Legii nr. 85/2014
(i) Prezumția instituită de lege în favoarea creditorilor în ceea ce priveșteinsolvența debitorului
Art. 5 pct. 29 din Legea nr. 85/2014 definește insolvența ca fiind „acea stare a patrimoniului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe10, lichide și exigibile [...]”. Aceeași lege stabilește la art. 5 pct. 29 lit. a) că „insolvența debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de creditor”. Prevederile anterior menționate generează cereri introduse abuziv, având în vedere că orice creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii11 de insolvență poate introduce o cerere de deschidere a procedurii împotriva unui debitor prezumat în insolvență.
Astfel, în ceea ce privește proba insolvenței, având în vedere că insolvența debitorului este prezumată, creditorul trebuie să facă doar dovada existenței creanței certe, lichide și exigibile, nu și a cauzei care determinat neplata creanței, respectiv a lipsei fondurilor bănești. În acest context, sarcina probei pentru a răsturna prezumția de insolvență revine debitorului. Având în vedere cele anterior menționate, în condițiile în care un creditor are o creanță certă, lichidă și exigibilă mai veche de 60 de zile, acesta va îndeplini condițiile pentru a promova o cerere de deschidere a insolvenței debitorului, chiar dacă ulterior, în cursul judecății, debitorul va dovedi că nu se află în stare de insolvență. În aceste condiții, prezumția instituită de lege în favoarea creditorilor, în ceea ce privește insolvența debitorului, va da naștere unor cereri abuzive de deschidere a procedurii insolvenței unui debitor, care va dovedi în cursul procesului că dispune de fonduri bănești disponibile pentru plata datoriilor, arată oficialul BNR.
Soluții identificate:
– condiționarea creditorului de a epuiza alte căi procedurale de a-și recupera creanța (e.g. – procedura ordonanței de plată prevăzută de titlul IX din Codul de procedură
civilă) anterior introducerii cererii de deschidere a insolvenței.
(ii) Dificultăți întâlnite în practică pentru atragerea răspunderii membrilor organelor de conducere și/sau supraveghere, precum și a oricăror alte persoane care au contribuit la starea de insolvență
În conformitate cu prevederile art. 169 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 „La cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte sau întregul pasiv al debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, fără să depășească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă, să fie suportată de membrii organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum și de orice alte persoane care au contribuit la starea de insolvență a debitorului, prin una dintre următoarele fapte:
(a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;
(b) au făcut activități de producție, comerț sau prestări de servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;
(c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăți;
(d) au ținut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea. În cazul nepredării documentelor contabile către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, atât culpa, cât și legătura de cauzalitate între faptă și prejudiciu se prezumă. Prezumția este relativă;
(e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;
(f ) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți (g) în luna precedentă încetării plăților, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferință unui creditor, în dauna celorlalți creditori;
(h) orice altă faptă săvârșită cu intenție, care a contribuit la starea de insolvență a debitorului, constatată potrivit prevederilor prezentului titlu”.
În situația existenței unui pasiv neacoperit al debitorului, persoană juridică, poate angaja răspunderea persoanelor menționate la art. 169 din Legea nr. 85/2014, în condițiile în care aceste persoane au contribuit la starea de insolvență a debitorului, prin una sau mai multe din faptele anterior enumerate. Cu toate că art. 169 din Legea nr. 85/2014 nu precizează funcțiile membrilor „organelor de conducere și/ sau supraveghere din cadrul societății”, trebuie avută în vedere includerea în aceste categorii a administratorilor, directorilor, membrilor Consiliului de supraveghere, membrilor Directoratului, cenzorilor sau auditorilor. În categoria „oricăror alte persoane care au contribuit la starea de insolvență” pot fi incluse orice alte persoane, cu excepția celor care intră în sfera organelor de conducere și/sau supraveghere, care au determinat starea de insolvență. Astfel, în categoria anterior menționată pot intra și acționarii sau asociații debitorului, dar numai dacă se probează că au săvârșit una dintre faptele prevăzute de art. 169, ceea ce ar demonstra că s-au implicat în activități de administrare, conducere și/sau supraveghere. Implicarea acționarilor sau asociaților în activitatea de administrare, conducere și/sau supraveghere a debitorului este dificil de dovedit, în condițiile în care debitorul persoană juridică dispune de organe specializate în acest sens, astfel încât atragerea răspunderii acționarilor sau asociaților este dificilă.
Cu privire la condițiile pe care trebuie să le îndeplinească răspunderea civilă întemeiată pe dispozițiile art. 169 din Legea nr. 85/2014, ar trebui îndeplinite următoarele: săvârșirea uneia din faptele enumerate la lit. a) – h) din cadrul articolului anterior menționat, existența prejudiciului (starea de insolvență), existența unei legături de cauzalitate dintre fapte și prejudiciu și vinovăția persoanei care a săvârșit fapta. Conform art. 169 alin. (8) din Legea nr. 85/2014, angajarea răspunderii civile a persoanelor care au cauzat starea de insolvență a debitorului nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracțiuni. Având în vedere îndeplinirea tuturor condițiilor enumerate anterior, pentru atragerea răspunderii membrilor organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății/oricăror alte persoane, în practică, este dificil de dovedit că aceste persoane au contribuit la starea de insolvență a debitorului.
Soluții identificate:
– reglementarea unor sancțiuni clare pentru asociații/acționarii debitorului (ex: să le fie interzis să înființeze firme, să desfășoare în cadrul altor entități, direct sau indirect,
activități asemănătoare celor care fac obiectul insolvenței, atât în perioada de reorganizare sau faliment, cât și în următorii 3-5 ani de la finalizarea procedurii);
– reglementarea de sancțiuni patrimoniale pentru asociați/acționari, independent de caracterul penal al sancțiunilor aplicate;
– revizuirea textelor cuprinzând faptele pentru care poate fi atrasă răspunderea organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății și a oricăror alte persoane, astfel încât faptele și vinovăția persoanelor să fie mai ușor de probat.
c) Anticiparea influențelor anumitor categorii de creditori asupra deciziilor luate în cadrul adunărilor creditorilor
Având în vedere prevederile art. 49 alin. (1) din Legea nr. 85/201412, referitoare la condițiile de cvorum și voturi necesare pentru adoptarea deciziilor în cadrul Adunării creditorilor, și în condițiile lipsei aplicării unei legislații clare referitoare la conflictele de interese, se pot crea asocieri frauduloase ale creditorilor (inclusiv creanțe intragrup) în vederea dobândirii majorității prin care se controlează masa credală aferentă.
Soluții identificate:
– revizuirea prevederilor ce reglementează drepturile creditorilor controlați de debitor sau care controlează debitorul, în sensul limitării influenței votului acestora în luarea deciziilor în cadrul Adunării creditorilor.
