1. Aspecte introductive
Drumul către insolvență este pavat cu multe evenimente sau fapte, dintre care unele pot fi caracterizate din punct de vedere juridic ca fiind licite, iar altele ca având caracter ilicit. Între faptele de natură ilicită penală, cea mai titrată și frecventă este bancruta frauduloasă
Dintr-o altă perspectivă, bancruta frauduloasă este, nu numai cea mai frecventă și titrată faptă de natură penală asociată insolvenței, ci este și una dintre „cenușăresele” dreptului penal, deoarece legiuitorul a fost relativ superficial în reglementare și, totodată, foarte oscilant în ceea ce privește regimul sancționator, iar sediul materiei și normele de incriminare au suferit dese modificări de conținut (a se vedea Codul comercial, Legea nr. 31/1990, Legea nr. 64/1995, Legea nr. 85/2006 și Codul penal din 2009).
28 noiembrie - Profit Financial.forum
De lege lata, bancruta frauduloasă este reglementată în Codul penal. Conform art. 241 C. pen.:
„(1) Fapta persoanei care, în frauda creditorilor:
a) falsifică, sustrage sau distruge evidențele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia;
b) înfățișează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situația financiară sume nedatorate;
c) înstrăinează, în caz de insolvență a debitorului, o parte din active se pedepsește cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani.
(2) Acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate”.
Atât înainte, cât și după înscrierea bancrutei frauduloase în Codul penal, în doctrină și practica judiciară s-au dezbătut o serie de probleme de drept, dintre care în acest material le vom analiza pe cele referitoare la natura acestei infracțiuni. De fapt, sunt două întrebări principale: Este bancruta frauduloasă o infracțiune complexă sau simplă? Este bancruta frauduloasă o infracțiune de rezultat sau de pericol?
2. Este bancruta frauduloasă o infracțiune complexă sau simplă?
În doctrina mai veche au existat puncte de vedere divergente referitoare la natura unității infracțiunii de bancrută, susținându-se fie teza că această infracțiune aparține unității naturale, fie că infracțiunea de bancrută frauduloasă este o formă a unității legale infracționale.
În prezent, după cum vom constata mai jos, chestiunea controversată privind genul infracțiunii de bancrută frauduloasă – infracțiune simplă sau infracțiune complexă – vizează, în principal, caracterul total sau parțial complex al acesteia.
Într-adevăr, în general, doctrina este în sensul că bancruta frauduloasă face parte din categoria infracțiunilor complexe, fără precizări suplimentare referitoare la întinderea complexității, respectiv dacă se referă la toate modalitățile normative sau numai la o parte dintre acestea. Recent, în literatura de specialitate a fost exprimată opinia nuanțată, conform căreia „infracțiunea de bancrută frauduloasă este parțial complexă, respectiv numai în ceea ce privește variantele elementului material constând în <falsificare> și <distrugere>”.
Raportând infracțiunea de bancrută frauduloasă la formele unității infracționale, considerăm că aceasta face parte din genul unității legale de infracțiune, încadrându-se în categoria (genul) infracțiunilor complexe, cu precizarea că oricare dintre modalitățile infracțiunii se poate prezenta în haina acestei unități legale.
Potrivit art. 35 alin. (2) C. pen.: „Infracțiunea este complexă când în conținutul său intră, ca element constitutiv sau ca element circumstanțial agravant, o acțiune sau o inacțiune care constituie prin ea însăși o faptă prevăzută de legea penală”.
Într-o monografie referitoare la infracțiunea complexă, aceasta este definită ca fiind infracțiunea care „rezultă din reunirea mai multor infracțiuni sau din absorbția unei infracțiuni ca element constitutiv sau ca element circumstanțial agravant, în conținutul unei alte infracțiuni”.
În dreptul comparat, infracțiunea complexă nu este reglementată în toate legislațiile penale. De pildă, Codul penal francez nu definește infracțiunea complexă. În schimb, Codul penal italian prevede infracțiunea complexă, definind-o prin referire la concursul de infracțiuni, în sensul că normele concursului de infracțiuni nu au aplicare în cazurile în care legea penală consideră ca elemente constitutive sau circumstanțe agravante ale unei infracțiuni fapte care constituie prin ele însele infracțiune. În lipsa unor definiții legale ale infracțiunii complexe, în majoritatea legislațiilor penale, doctrina străină este foarte variată în privința conceptului de infracțiune complexă. O împărțire interesantă a infracțiunilor complexe este făcută în doctrina italiană de Mantovani, care clasifică infracțiunile complexe în infracțiuni în mod necesar complexe și infracțiuni eventual complexe. Infracțiunile în mod necesar complexe sunt acelea prevăzute ca atare de normele de incriminare, iar infracțiunile eventual complexe cuprind infracțiunile progresive și infracțiunile care absorb în chip natural infracțiuni mai ușoare. Această clasificare este criticată pe considerentul că toate infracțiunile complexe sunt în mod necesar complexe. În practica judiciară, infracțiunea complexă este concepută pe baza teoriei absorbției, chiar dacă nu de fiecare dată se afirmă aceasta în mod expres. Însă, constatăm și noi, alături de alt autor, că tehnica legiuitorului este deficitară. Aceasta ar trebui corectată, în sensul denumirii faptelor componente ale infracțiunii complexe.
Plecând de la definiția cuprinsă în art. 35 alin. (2) C. pen., infracțiunea complexă poate fi definită ca o formă a unității legale infracționale care reunește în conținutul său mai multe infracțiuni sau în al cărei conținut este absorbită, ca element constitutiv ori ca element circumstanțial agravant, o altă infracțiune (acțiune sau inacțiune care constituie prin ea însăși o faptă prevăzută de legea penală).
În teorie, formele infracțiunii complexe sunt concepute și numite diferit de către autorii de specialitate. De regulă, formele infracțiunii complexe sunt considerate infracțiunea complexă variantă tip sau propriu-zisă și infracțiunea complexă variantă agravată a unei infracțiuni simple. Criteriul folosit este cel al rolului pe care îl îndeplinește în conținutul infracțiunii complexe infracțiunea absorbită. Într-o altă opinie, se apreciază că infracțiunea complexă are două forme: infracțiunea complexă tipică și infracțiunea complexă atipică.
Pornind de la criteriul rolului infracțiunilor (faptelor prevăzute de legea penală) care intră în conținutul infracțiunii complexe, considerăm că sunt două forme ale infracțiunii complexe: infracțiunea complexă variantă tip și infracțiunea complexă variantă agravantă.
Infracțiunea complexă tip este acea formă a infracțiunii complexe realizată prin includerea, ca element constitutiv, în conținutul altei infracțiuni, a uneia sau mai multor infracțiuni. Infracțiunea complexă variantă tip poate include, în conținutul său, ca element constitutiv, una sau mai multe infracțiuni. În funcție de numărul infracțiunilor care intră în conținutul infracțiunii complexe, aceasta se poate prezenta în două modalități: infracțiunea complexă plurală și infracțiunea complexă calificată. Infracțiunea complexă plurală este modalitatea infracțiunii complexe variantă tip care reunește în conținutul său două sau mai multe infracțiuni. Infracțiunea complexă calificată este modalitatea infracțiunii complexe care absoarbe în conținutul său o altă infracțiune.
Infracțiunea complexă variantă agravantă este forma infracțiunii complexe în conținutul căreia intră, ca element circumstanțial agravant, o infracțiune simplă. În conținutul acestei forme de infracțiune complexă intră o infracțiune care în configurația ei tipică este o infracțiune simplă. Infracțiunea absorbită în conținutul infracțiunii complexe variantă agravantă are rolul unui simplu element circumstanțial agravant.
Infracțiunea complexă variantă agravantă este susceptibilă de două modalități, și anume infracțiune complexă agravantă a unei infracțiuni simple și infracțiune complexă agravantă a unei infracțiuni complexe tipice. Infracțiunea complexă variantă agravantă a unei infracțiuni simple este modalitatea infracțiunii complexe care se realizează prin atașarea la conținutul unei infracțiuni simple a unei cerințe esențiale. Infracțiunea complexă variantă agravantă a unei infracțiuni complexe tipice este modalitatea infracțiunii complexe care există prin atașarea la o infracțiune complexă variantă tip a unei alte infracțiuni.
Din cele de mai sus rezultă că bancruta frauduloasă este o infracțiune complexă variantă tip calificată, deoarece îndeplinește toate condițiile de existență a unei astfel de forme infracționale.
Fără a relua controversa, deoarece aceasta considerăm că a fost tranșată în sensul că infracțiunea de bancrută frauduloasă face parte din unitatea legală infracțională, întrunind elementele infracțiunii complexe variantă tip calificată, arătăm faptul că, deși la prima vedere unele dintre modalitățile acestei infracțiuni nu ar realiza conținutul unei infracțiuni complexe, la o analiză riguroasă toate se pliază pe tiparul acestei forme infracționale.
De pildă, aparent, înstrăinarea unei părți din activul averii debitorului nu realizează conținutul unei infracțiuni complexe, însă, examinând atent elementele acestei modalități, constatăm că, dacă nu ar fi fost incriminată ca modalitate a bancrutei frauduloase, aceasta poate realiza conținutul unei infracțiuni de abuz în serviciu, folosirea bunurilor ori creditului societății în alte scopuri sau al unei gestiuni frauduloase. De asemenea, prezentarea în registrele debitorului, în alt act sau în situația financiară a unor sume de bani nedatorate poate îmbrăca haina infracțiunii de înșelăciune.
Față de cele de mai sus, apare ca inevitabilă și legitimă întrebarea următoare: De ce a mai fost incriminată bancruta frauduloasă, dacă oricare dintre modalitățile sale constituie ele însele fapte prevăzute de legea penală? Sunt mai multe argumente care sprijină opțiunea legiuitorului.
În primul rând, în cazul unora dintre faptele descrise de legea penală, care intră în conținutul infracțiunii de bancrută frauduloasă, pedepsele prevăzute de lege sunt mai blânde decât pedeapsa în cazul bancrutei. Este vorba, de pildă, despre falsul în înscrisuri sub semnătură privată.
În al doilea rând, de regulă, faptele ce intră în conținutul infracțiunii de bancrută frauduloasă sunt cunoscute abia cu prilejul constatării stării de insolvență a debitorului, motiv pentru care elementul comun – insolvența – impune tratarea unitară a faptelor în cauză.
În al treilea rând, modalitățile bancrutei fiind realizate prin lezarea relațiilor de afaceri, acestea își transformă (reconfigurează) obiectul juridic specific și generic, ele nemaifiind simple infracțiuni contra patrimoniului, contra relațiilor de serviciu, de fals etc., ci mai mult decât atât.
Dincolo de mai sus, rigoarea ne determină să precizăm faptul că actuala reglementare a bancrutei frauduloase este departe de a fi satisfăcătoare, deoarece diferențele de tratament penal dintre modul de sancționare al faptelor ce intră în conținutul complex al bancrutei frauduloase (spre exemplu, în cazul unor falsuri) și cel al acestei infracțiuni (închisoarea de la 6 luni la 5 ani) sunt aproape insesizabile.
Mai mult, unele dintre faptele ce intră în conținutul complex al infracțiunii de bancrută frauduloasă sunt sancționate mai sever sau chiar mult mai aspru decât această infracțiune. De pildă, abuzul în serviciu se pedepsește cu închisoare de la 2 la 7 ani, iar dacă fapta a produs consecințe deosebit de grave, acesta se pedepsește cu închisoare de la 3 la 10 ani și 6 luni.
Din cele ce preced, rezultă că infracțiunea de bancrută frauduloasă are în prezent un tratament penal necorespunzător, deoarece pedepsele principale sunt prea blânde comparativ cu gradul de pericol social abstract al infracțiunii. Dar, indiferent de aprecierile privitoare la gradul de pericol social abstract, legiuitorul nu poate face abstracție de faptul că infracțiunea complexă trebuie pedepsită mai aspru decât oricare dintre faptele prevăzute de legea penală ce intră în componența sa. Așa a procedat legiuitorul și în cazul altor infracțiuni. Spre exemplu, tâlhăria este pedepsită mai sever decât furtul, ultrajul este mai aspru sancționat decât amenințarea etc.
De lege ferenda, considerăm că se impune sancționarea mai aspră a infracțiunii de bancrută frauduloasă (cu închisoarea de 3 la 12 ani sau de la 3 la 10 ani închisoare). Precizăm că, deși în multe cazuri, bancruta frauduloasă produce prejudicii foarte mari, în mod surprinzător, legiuitorul nu a menționat bancruta frauduloasă printre infracțiunile vizate de agravanta prevăzută la art. 2561 C. pen. Astfel, furtul, gestiunea frauduloasă, înșelăciunea și alte infracțiuni contra patrimoniului sunt sancționate mult mai sever decât bancruta frauduloasă, fără să existe o justificare obiectivă în favoarea unei gravități inferioare a acesteia din urmă.
În doctrină, a fost exprimată opinia că „limitele de pedeapsă sunt corespunzătoare gradului de pericol social abstract al infracțiunii”.
Nu dorim să insistăm aici asupra unor aspecte de politică penală, dar apreciem că înăsprirea sau îndulcirea pedepselor este o chestiune care ar trebui să aibă la bază o serie de factori, printre care se numără: valoarea socială lezată; consecințele produse în plan social; poziționarea infracțiunii în raport cu alte infracțiuni similare ș.a.
Cu toate că nu avem o înclinație spre teza înăspririi pedepselor, deoarece nu suntem în favoarea unei asemenea soluții de politică penală, nu putem să nu constatăm că, în raport cu celelalte infracțiuni contra patrimoniului – furtul, înșelăciunea, gestiunea frauduloasă, frauda informatică etc. – cu care se poate compara din perspectiva pericolului social abstract, bancruta frauduloasă este sancționată mai blând sau mult mai blând. Unele dintre infracțiunile contra patrimoniului (altele decât tâlhăria), în special dacă produc consecințe deosebit de grave (dar nu numai), au limite de pedepse de aproximativ două ori mai mari.
De asemenea, complexitatea obiectului juridic (mai multe valori sociale lezate), existența pluralității de subiecți pasivi (în quasitotalitatea cazurilor) și prezența consecințelor produse în plan social, considerăm că imprimă bancrutei frauduloase o gravitate similară cu altor infracțiuni contra patrimoniului sau chiar mai ridicată decât a celorlalte infracțiuni din această categorie sau a celor care intră în conținutul acesteia (abuz în serviciu, falsuri etc.).
3. Este bancruta frauduloasă o infracțiune de rezultat sau de pericol?
După intrarea în vigoare a noului Cod penal, s-a discutat dacă bancruta frauduloasă este o infracțiune de rezultat sau o infracțiune de pericol.
Într-o opinie, plecându-se de la accepțiunea sintagmei în frauda creditorilor, se susține că „infracțiunea este una de pericol, urmarea constând în periclitarea șanselor creditorilor de a-și satisface creanțele din întreg activul debitorului. Pentru existența infracțiunii nu este necesar ca aceștia, sau vreunul dintre creditori, să fie efectiv păgubiți”. S-a mai arătat că ”trăsătura bancrutei frauduloase de a fi o infracțiune contra patrimoniului nu neagă posibilitatea ca aceasta să fie o infracțiune de pericol, și nu o infracțiune de rezultat”.
În ceea ce ne privește, considerăm că, potrivit prevederilor noului Cod penal (art. 241), infracțiunea de bancrută frauduloasă este o infracțiune de rezultat, deoarece condiția privind fraudarea creditorilor este realizată numai dacă aceștia sunt prejudiciați. Fraudarea, în contextul de infracțiunii de față, are semnificația unei pagube (prejudiciu) în patrimoniul creditorilor debitorului insolvent.
Alături de argumentul că bancruta frauduloasă este o infracțiune contra patrimoniului, în sprijinul opiniei noastre, pledează și următoarele argumente:
– Expresia în frauda creditorilor nu cuprinde cuvintele scop, finalitate, obiectiv etc. Când legiuitorul a dorit să califice intenția prin scop a procedat în altă manieră. Spre exemplu, așa cum a făcut-o în situația infracțiunii de înșelăciune, gestiune frauduloasă, frauda informatică etc. Însă, cel mai elocvent caz îl reprezintă cel al infracțiunii de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, în conținutul juridic al căreia legea folosește expresia în scopul fraudării creditorilor;
– Insolvența este o condiție a infracțiunii de bancrută frauduloasă, deoarece nu există această infracțiune dacă debitorul poate face față datoriilor exigibile cu lichiditățile disponibile. Cu alte cuvinte, bancruta frauduloasă este o faptă care cauzează, în tot sau în parte, insolvența debitorului (lipsa disponibilităților bănești pentru plata datoriilor scadente). Dacă o faptă de fals, distrugere, sustragere, înstrăinare etc. nu afectează negativ lichiditățile debitorului, aceasta nu este bancrută frauduloasă, ci nefrauduloasă, ipoteză în care fapta este doar tentativă, nu este infracțiune sau va întruni conținutul altei infracțiuni, după caz;
– Tentativa bancrutei frauduloase este sancționată, ceea ce înseamnă că ori de câte ori avem realizată una dintre modalitățile elementului material, dar lipsește urmarea imediată – frauda creditorilor –, fapta va îmbrăca doar haina formei imperfecte;
– Acceptând, ca ipoteză de lucru, împrejurarea că legiuitorul s-a exprimat neclar, utilizând regula in dubio pro mitis, ar trebui să interpretăm norma de incriminare în favoarea infractorului.
În fine, din punct de vedere juridic civil, pentru recunoașterea sa, prejudiciul trebuie să fie cert și să nu fi fost acoperit. Din punct de vedere penal, se poate vorbi de săvârșirea faptei „în frauda creditorilor” ori ce câte ori în patrimoniul acestora poate fi localizat un prejudiciu, indiferent dacă ulterior acesta a fost sau nu acoperit.
Sursa: htcp.eu
Material Legal Marketing
